深度分析股东协议的特殊属性

股东协议的特殊属性表现在两个方面：首先，虽然它具有合同属性，但与一般的合同（比如买卖合同、租赁合同、赠与合同等常见的合同）相比又具有明显区别；第二，由于其约定事项的特殊性，某些股东协议也具有公司自治规则的特点，即可以像公司章程那样对公司产生影响。

（一）股东协议与一般合同的区别

如前所述，股东协议具有合同属性，但是如果用合同有效成立的所有要素来分析股东协议，就会发现某些要素在对股东协议的理论研究中很少被提及或是在有关股东协议的案件中较少被运用。比如订立合同的过程即是双方当事人按照法律规定进行要约和承诺的过程，有效的要约和承诺是合同成立的必要条件，也是执行合同的前提。但是在英国，如果股东协议是以书面形式作出，要约与承诺的规则不会受到关注，除非股东协议的范围有争议。这种规则只是在讨论是否存在口头的股东协议时才会被运用。^[79]再如，在英美法中对价（Consideration）对合同的有效成立具有重要意义，是盖印合同外的其他合同有效成立的必要条件。但是在讨论股东协议的效力时，人们并没有要求必须有对价股东协议才能成立，^[80]因此股东协议虽然具有合同的一些特征，比如需要当事人磋商并按照其意愿缔结，其修改需全体缔约股东一致同意，但是它与一般的合同相比又具有特殊性。

另外，虽然涉及股东协议的案件一般可以运用合同法进行处理，但考虑到股东协议的特殊性，有时也会排除某些合同法规定对股东协议的适用，比如按照英国法律规定，由于股东协议的缔结和公司的设立、公司章程或者是股东的权利义务有关，就不受《1977年不公平合同条款》的约束。^[81]

（二）股东协议的公司自治规则属性

股东协议与一般的合同相比，在内容和效力上有着很大的区别。股东协议的内容可能涉及股东投票权的行使甚至董事会的自由裁量权的限制乃至于取消董事会，因此股东协议不仅涉及缔约当事人之间的权利义务关系，而且可能影响到非缔约主体的利益（比如公司的组织机构和人事安排以及其他非缔约股东在公司内部的利益）。按照一些国家的成文法和（或）普通法的规定，在特定的情况下，股东协议不仅可以约束缔约当事人，而且可对公司或其他第三人的权利义务产生一定的影响，尤其当股东协议是公司全体股东签订的时候，^[82]这和一般合同的约束力是迥然不同的。由此可以说，某些股东协议在内容乃至功能上可能与公司章程有着重合的地方，因而股东协议在一定的情况下也具有公司自治规则的属性。

在英国有学者指出，通常股东协议被用作公司章程的补充。在实践中，当股东协议与公司章程吻合时，往往以公司章程取代股东协议。^[83]英国不仅在理论上承认了股东协议的特殊属性，而且在普通法和成文法上也采纳了股东协议的公司自治规则的观点。《英国2006年公司法》第17条规定公司宪章包括了公司章程和特定的决议和股东协议，^[84]而该法第29条释明了这种特定的决议和股东协议的范围。^[85]可见，英国成文法原则上将公司全体股东一致达成的股东协议和一个类别股的全体股东一致达成的股东协议归入公司宪章（即实质意义上的公司章程）^[86]的范畴，从而使得某些股东协议也具有公司自治规则的性质。美国的成文法也规定，股东协议的约定内容通常也可以由公司大纲或公司细则来规定。^[87]在加拿大的判例中，股东协议的公司自治规则属性也得到了承认。^[88]

（三）我国大陆地区股东协议的属性定位

我国大陆地区《合同法》第2条明确规定该法调整的是当事人之间的非人身关系的协议，其分论列举的典型合同也为双方法律行为。典型的共同行为如合伙人协议在《民法通则》和《合伙企业法》以及有关司法解释中有规定，订立公司章程的行为在《公司法》中有规定。可见我国大陆地区目前的法律条文中并没有出现“股东协议”的字眼，因此立法上也无从找到界定股东协议属性的描述。

从我国大陆地区目前的司法实践来看，司法界一般将股东协议视为合同，按照我国大陆地区合同法的规定及有关原理来处理涉及股东协议的纠纷，而忽略了股东协议同公司章程一样也是股东实现公司（股东）自治的工具，并未认同股东协议的公司自治规则属性。全体股东一致同意的股东协议体现了全体股东的意志，从根本上可以体现公司（股东）自治，而且可以说是在一个最大的股东范围内所形成的公司意志的体现，因为此种股东协议和全体股东一致同意的股东会决议和全体股东一致制定或修改的公司章程从本质上并无实质差异，立法上仅承认股东通过的股东会决议或公司章程机制来形成公司意志的态度过于严格。因此，我国大陆地区也应承认全体股东一致达成的股东协议具有公司自治规则属性。

【注释】

[1]美国各州和地区均有自己的公司法，但大多数公开公司在特拉华州注册，而其他公司多在采纳美国《示范商事公司法》的州注册，可以说《示范商事公司法》和《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law，后简称DGCL）对美国各州公司法和公司影响最大。因此本书在介绍美国法律规定时以MBCA（2002年版）和DGCL的有关规定为主。另注：本书中引用的MBCA的规定均参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2007年版；本书中引用的DGCL的规定均参见徐文彬、戴瑞亮、郑九海译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版。

[2]比如MBCA第7.32条的标题直接命名为“股东协议”，其内容是规范封闭公司股东之间约定股东内部管理事项的协议，而其第7.31条规范的是股东表决权协议，但却以“投票协议”为标题，也并未放入“股东协议”的标题下。追随MBCA立法的州很多也采取了这种做法。《加利福尼亚州公司法》第186条将“股东协议”定义为是封闭公司的股东之间或一人公司的股东和公司之间达成的有关公司内部治理事项的协议。

[3]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1～2，West Group，2005，pp.5-5～5-7.

[4]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1～2，New York：West Group，2005，pp.5-8～5-10.

[5]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.1.

[6]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.3.

[7]See Alan Dignam，John Lowry，Company Law，London Oxford University Press，2009，p.154.

[8]R.Cabrillac，L’acte juridique conjonctif en droit privéfrançais，L.G.D.J.，1990.转引自谭海：“法国法上的股东协议制度之研究”，2009年复旦大学硕士毕业论文，第14页。

[9]参见（台）王志诚：“股东书面协议法制（上）——公开化或闭锁化之判定基准？”，载《月旦法学杂志》2009年11月期，第154页。

[10]《中外合资经营企业法》第6条第1款规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。”《中外合作经营企业法》第12条第1款规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。”另外，目前在我国大陆地区理论界也有学者对我国大陆地区和《公司法》之间的协调问题进行研究，但在本书中不对将来两者之间有关股东协议制度的规定应如何协调进行讨论。

[11]参见章六红：“为股东协议正名”，载《董事会》2011年第3期，第86页。

[12]参见刘天君、张震西：“论股东协议对中小股东权益的保护”，载《新东方》2004年第5期，第36页。

[13]参见张学文：“股东协议制度初论”，载《法商研究》2010年第6期，第111页。

[14]参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第195页。

[15]参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第197页。

[16]参见常健：《公司章程论》，中国社会科学出版社2011年版，第33页。

[17]参见[加]布莱恩·R.柴芬斯著，林华伟、魏曼译：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第488页。

[18]参见[美]伯纳德·施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第74页。

[19]See Paul L.Daives，Gower’s Principle of Modern Company Law，London：Sweet &Maxwell，1997，pp.115～122.John Lowry，Alan Dignam，Company Law，London：Oxford University Press，2006，p.141.

[20]参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第202页。

[21]参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2011年版，第96页。

[22]参见常健：《公司章程论》，中国社会科学出版社2011年版，第37页。

[23]参见[日]崛口亘：《会社法》，国元书房1984年版，第2页；（台）郑玉波：《公司法》，台湾三民书局1981年版，第8页。

[24]参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第203页。

[25]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.12.

[26]但是，我国台湾地区有学者认为，股东协议本质是共同行为，与公司章程的本质一致，且其内容是创设或者变更公司法上既定之权利义务关系，因此股东协议与封闭性股份公司的公司章程本质相同。这种观点还主张为保障所有股东的利益，应将股东协议的内容纳入入公司章程的记载范围。参见（台）王文宇：“闭锁性公司之立法政策与建议”，载《法令月刊》2003年6月，第63页。（台）蔡昌：“中小企业之股份转让限制——兼论公司章程之性质”，载《法令月刊》2003年7月，第50页。

[27]例如美国MBCA第7.32条允许约定的股东协议的事项也是该示范法第2.02条规定的章程大纲中所规定的记载事项。

[28]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.4.

[29]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.6.

[30]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.8.

[31]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.13.

[32]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.7.

[33]我国的有限责任公司的股东会被直接称为“股东会”，而股份有限公司的股东会被称为“股东大会”。在本书中为方便表述，将两者统一称为“股东会”。

[34]参见朱羿锟：《商法学——原理、图解、实例》，北京大学出版社2006年版，第238页。

[35]参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第141页。

[36]例如某有限责任公司的七位股东在股东会上作出了由公司某个股东受让其他股东的股权决定，但在履行中发了纠纷，从而产生了对在股东会上决定的转让股权的事项应是股东会决议还是股东协议的探讨。刘康复：“论股东会决议与股东协议的区分——由一起股东会决议效力认定案件引发的思考”，载《法学杂志》2009年第9期，第89页。

[37]See MBCA§7.04.

[38]See DGCL§211 and§228.

[39]我国大陆地区现行《公司法》第38条规定：“（有限责任公司）股东会行使下列职权：……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”(www.xing528.com)

[40]在本书第六章第一节中还会对股东协议的形式问题进行详细讨论。

[41]例如在英国的一案例中，一家私人公司有5位股东，且全部都为公司董事。在召开董事会议时，这5位股东一致同意让公司从他们那里购买一些资产，公司则向他们发行债权作为回报。后来该公司破产了，清算人认为，虽然董事不存在欺诈后来的股东或公司债权人的故意，但是按照公司章程，董事不能对自己具有利益冲突的事项进行投票，因此由于参加该会议的董事具有利益冲突，前述债券的发行就无效。法院认为，该案中5位董事也是公司全体股东，因此该次董事会会议也可被视为是股东会议。虽然和发行债券有关的董事会决议是无效的，但是由于全体股东一致同意上述交易，因而最终有效。Re Express Engineering Works Ltd.，（1920）1 Ch.466，Court of Appeal，England and Wales.

[42]例如DGCL第228条（股东或者成员出具书面同意代替召开会议）第1款规定：“除非章程大纲另有规定，本章要求在公司股东的任何年度会议或特别会议上作出的任何行为，或者在该类股东的任何年度会议或者特别会议上可以作出的行为，可以不召开会议，而只是以出具书面同意书的方式作出，且无需事先通知和表决。书面同意书可以是一份或者数份，载明作出的行为，由股东签字，且签字人持有的发行在外的股份代表的表决票数，不低于其有表决权的股份的全体持有人出席会议并表决时授权该行为或者作出该行为所必需的最低表决票数。……”

[43]《中外合资经营企业法》第6条第1～3款规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。”《中外合作经营企业法》第12条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”

[44]参见虞政平：《公司法案例教学（上）》，人民法院出版社2012年版，第4页。

[45]参见范健、王建：《商法学》，法律出版社2012年版，第112页；朱羿锟：《商法学——原理、图解、实例》，北京大学出版社2006年版，第145页。

[46]参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒著，殷盛译：《德国公司法》，法律出版社2010年版，第79页。

[47]例如，有人认为狭义的股东协议仅指发起人协议，是指公民、法人或其他组织以设立公司为目的而订立的有关未来公司的资本结构（注册资本数额、各出资人出资方式、出资数额、出资时间）、股权结构（出资、分红比例）、公司治理结构（股东会、董事会、经理人、监事会等）、公司经营目的事业以及出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用分担，违约责任以及争议的解决等内容的协议。陈界融：“股东协议与公司章程若干法律问题比较研究”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2011年5月，第52页。

[48]参见[美]斯蒂芬·L.伊曼纽尔：《公司法》，中信出版社2003年版，第139页。

[49]详细内容参见本书第二章“股东协议制度的渊源和立法”第二节内容。

[50]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.19.

[51]参见吴越：《私人有限公司的百年论战与世界重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第478页

[52]参见（台）王文宇：“商业组织之核心法则——以公司、信托、合伙为例”，载《法令月刊》2002年1月，第53页。

[53]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.21.

[54]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，pp.21～22.

[55]参见（台）王志诚：“股东书面协议法制（上）——公开化或闭锁化之判定基准？”，载《月旦法学杂志》2009年11月期，第161页。

[56]例如DGCL第350条规定，持有封闭公司发行在外的表决权股份过半数的股东所达成的书面协议，不论只是这些股东之间的协议，还是另有非股东人员参加，并不因为协议对公司业务和事务的安排限制或者干涉了董事会的裁量权或者权力，而在协议当事人之间无效。

[57]See G.C.Lindsay，Contract，pp.6～7.转引自杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第1页。

[58]See G.H.Treital，The Law of Contract，p.31.转引自杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第65页。

[59]盖印契约须当事人以书面作出，遵守有关法定的手续和程序，并由当事人签字和加盖正式印章。

[60]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第111页。

[61]参见布莱恩·A.布鲁姆著，张新娟译：《合同法》，中国方正出版社2004年版，第2页。

[62]有的股东协议具备约因，比如在股东表决权协议中，缔约股东牺牲了自己的投票自由以换取对方的承诺；有的股东协议不具备约因，比如全体股东约定某一股东为公司经理，而没有约定该股东的义务。

[63]See Melvin Aron Eisenberg，Corporations and Other Business Organaizations：Cases and Materials，New York：Foundation Press，2009，p.787.

[64]Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet & Maxwell，2009，p.4.

[65]Deed可翻译为“契据”，指由当事人签字、盖印并交付的书面文据。但现代法律已不要求契据必须盖印，只要签字即可。薛波主编：《原照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第382页。

[66]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，pp.4～5.

[67]参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第254页。但是有的教材上将“共同行为”称之为“多方行为”，比如梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第160页。

[68]参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第256页。

[69]此条中“协议”的法语原文为“convention”，也有人将其翻译为“合意”。罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第282页。

[70]参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》，法律出版社2009年版，第5～6页。

[71]参见[德]迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版，第459页。

[72]参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第432页。

[73]参见魏振瀛编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第381页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第2页；张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第132页。

[74]尽管我国大陆地区立法上和理论界均未对“合同”与“协议”概念进行严格的区分，但是如果仔细翻看一下法条，还是会发现在指代某些合同时用语上有所区别。比如《合伙企业法》在规定合伙协议时使用了“协议”一词，《公司法》在规定公司设立人达成的发起人协议时也使用了“协议”一词。由此可见，在我国大陆地区的立法上，当指代当事人之间达成的意思表示“同向”的合同时倾向于使用“协议”一词而非“合同”。由于股东协议一般是缔约主体主体之间意思表示同向的行为，因此将其称为“协议”也很可能是习惯上的做法。

[75]关于公司章程的属性，各国理论上的看法并不一致。大陆法系有的国家的通说主张公司章程是一种自治法规，而英美法系学者多主张公司章程是公司成员之间以及公司成员与公司之间的契约。在我国大陆地区的公司法理论界，也存在对公司章程性质的认识的不同的观点，其中主要有公司自治规制说、契约说和公司“宪章”说三种观点。参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第202页。

[76]参见《英国1985年公司法》第14条规定。

[77]See Alan Dignam，John Lowry，Company Law，London：Oxford University Press，2009，pp.146～147.

[78]参见李阳：“股东协议与有限公司治理研究”，2012年清华大学硕士学位论文，第12页。

[79]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.32.

[80]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.34

[81]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.6.

[82]在第六章“股东协议的效力”中将对此问题进行进一步论述。

[83]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.6.

[84]《英国2006年公司法》第17条规定：“除非另有要求，公司法规所称的公司宪章包括——（a）公司章程，以及（b）本部分第3章所适用的任何决议和协议（见第29条）。”

[85]《英国2006年公司法》第29条规定：“（1）本章适用于——（a）任何特殊决议；（b）公司全体成员一致同意并且如果不这样同意的话，除非作为特殊决议被通过，否则不会为了其目的而生效的任何决议和协议：（c）一个类别股东的全体成员一致同意并且如果不这样同意的话，除非以某个特定多数或某种特定方式被通过，否则不会为了其目的而生效的任何决议和协议；（d）尽管未经全体成员一致同意但是有效约束一个类别股东的全体成员的任何决议和协议；（e）因任何法规本章所适用的任何其他决议和协议。（2）第（1）款所称的公司成员或一个类别的公司成员，当公司仅因持有库藏股而成为该成员时，不包括公司自己。”

[86]学理上一般将公司章程分为形式意义上的公司章程和实质意义上的公司章程。形式意义上的公司章程是关于公司组织和公司行为的基本规则的书面文件。实质意义上的公司章程是指对公司股东具有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则。施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第117页。

[87]比如按照《特拉华州普通公司法》第353条（特定情形下任命董事）、第354条（按照合伙方式经营公司）规定，股东协议约定的内容也可以在公司章程大纲或章程细则中约定。

[88]在Euha Printers（Western）Ltd.V.Canada，[1998]1 S.C.R.795案中，股东协议被描述为是“部分具有合同性质，部分具有公司宪章性质的混合体。”