地缘政治与执行权扩张的优化方案

地缘政治安全的考虑，促使美国宪法体制从本来的三权分立体制走向了总统独权。尤其是在冷战当中，支持总统独权的人认为，对于苏联的扩张，美国必须应对，而总统应对苏联冷战举措的快速和保密性较国会更好，紧迫的局势并不允许国会做过长时间的商讨和考虑。在美国宪法术语之中，这一般被称为 “行政便利教义” （the doctrine of executive expediency）。^[89]

地缘政治问题激发了自由主义国家中爱国主义的面相：承诺、奉献、光荣和牺牲。^[90]此面向的典型象征是士兵，而士兵总是需要司令，根据 《宪法》 规定，总司令即美国总统。美国总统正是在这个意义上成为了国家主权的政治象征，而不仅是法律意义上的国家元首。总统的身体仍然承载了某种神秘的性质，正如在经典的西欧现代君主制当中，国王具有两个身体：一个是世俗的肉身，另一个是神圣的身体。^[91]美国总统因而在危急乃至危机的状态下经常超越宪法和法律而从事政治行动，挽救国家、保卫安全。毫不奇怪的是，联邦党人汉密尔顿曾经在 《联邦党人文集》 中说过：“不受外来威胁，是治国最有力的领导者。”^[92]

总统在维护地缘政治安全中不但有行为，还有言说。总统在面对安全事件时候的政治演讲，历来都是重新唤醒美国全民爱国热情的重要途径。《独立宣言》 开创的革命精神以及维护国家安全、维护领土统一、维护美利坚合众国的利益等，都是体现在政治修辞所重点着力的主题。试举罗斯福在珍珠港遭遇日本袭击之后的讲话为例：“大敌当前。我国人民、领土和利益正处于极度危险的状态，我们绝不可稍有懈怠。我们相信我们的军队、我们的人民有无比坚定的决心，因此，胜利必定属于我们。愿上帝保佑我们。”^[93]再如肯尼迪总统在1960 年就职演说中的名言：“不要问国家为你做了些什么，而是要问你为国家做了些什么”。再以小布什总统2001年9月20日在参议院联席会议上的讲话为例。就在9 ·11事件发生9天之后，布什完全诉诸 《独立宣言》 的精神和气势：“我们不会疲倦，我们不会动摇，我们不会失败。……自由和畏惧，正义和残暴始终在进行交战，我们知道，上帝在两者之间不是中立的。”^[94]以上话语无法用个人权利对抗政府的逻辑来理解，而只能诉诸地缘政治和主权思维，亦即 《独立宣言》 里面所说的：“我们怀着深信神明保佑的信念，谨以我们的生命、财富和神圣的荣誉，相互保证，共同宣誓。”^[95]

此外，处理国家安全问题需要效率和保密。如果说在三个分支机构当中有一个能够最好地胜任此项工作的话，那自然是行政分支 （the executive branch）。国会在决策安全事务的时候需要必要的讨论，面临重大问题的时候难以下决断。实际上，三个权力分支的性格和美德各有不同：立法机关重在明智和兼听，司法机关则要求智慧和审慎，执行分支则必须有能量、效率高、坚强可靠。《美国宪法》 之所以将执行权赋予一人掌握，而不在行政分支内部采取分权和制衡体制，恰因为执行权的特性。

《美国宪法》 第2 条规定总统权力，即执行权，在英文当中是 “executive”，而非 “administration”。其原因在于，执行权不仅仅只有执法和管理的意思，还有更多的含义，比如危急情况下需要行政长官采取一些变通的举措。对比 《美国宪法》 第一条的规定 （“所有” 的立法权力都被赋予国会），规定总统权力的第二条一开始没有用 “所有” （all），只说执行权力赋予美利坚总统。第二条第二款开始列举了总统所具有的各项权力。一个饶有兴味且意义重大的问题是：条文列举出来的权力是不是总统权力的全部？如第二款里规定的总统任命权，是否意味着相应的免职权？

如果坚持严格的法治原则，则结论必然是，总统只享有宪法列举出来的权力。但在实践和学说中往往并没有如此严格。一般来说，执行权力包括了立法和司法以外的所有权力，有一些是所谓 “固有权力” （inherent power）。历史上，君主掌握立法、执行和司法三大权力，而在立宪共和制当中分权之后，原先属于君主，但现在就性质而言无法划给立法和司法机关的模糊权力，现在转归执行权。用当代美国政治哲学家曼思菲尔德 （Harvey Mansfield）的话来说：“执行权的美妙之处，在于它既服从又不服从，既软弱又强大。它能够到达法律不及之处，从而弥补法律的不足，但它仍然服从法律。现代执行权的这种暧昧地位，使它的强大力量可以有益于共和国，但不会威胁到共和国。”^[96]

更为棘手的问题在于，总统的固有权力是否包含超越宪法规定从而应对危机的权力。《美国宪法》 第二条第二款首先将军事权力交给了总统，且规定总统是军队的总司令 （command in chief）。总统在执行军务时，能否突破一般法律的限制？作为执行权的首长，总统具有某种超越法律的专权 （prerogative）。曾经深切影响到美国制宪者的英国政治哲学家洛克在其 《政府论》 中专门论述过专权。洛克认为，立法总有预见不到的事情，在紧急状况下，应该赋予国王或执政官可以突破法律去保卫国家的权力。^[97]

洛克的洞见实际上揭示了现代宪法的一个重要原理：一个国家的秩序并不等同于它的宪法；当国家还存在的时候，宪法可以存在；但如果国家面临着威胁，是不是还要严格地遵守宪法，就是现代宪政国家很大的问题。正如一句美国名言所说：“宪法并不是自杀契约。” 宪法虽然限制政府权力，但是如果国家面临重大的威胁，必须由政府制定某项非常措施才能够保护国家统一或者安全的话，在某些程度上，可以暂时悬置宪法。

美国宪法的运作展示出一个独立于法律之外的政治空间，完全是要靠军事途径解决重大危机。美国宪制在主权和法律之间作出了一个区分。此种区分到了1936 年的合众国诉柯蒂斯-赖特出口公司 （United States v.Curtiss-Wright Export Corp.） 一案时，被美国最高法院上升为宪法原则。彼时，美国正处于罗斯福新政之中，联邦政府的权力开始史无前例地随着美国的国内经济危机和国际战略斗争而扩大，联邦最高法院也在此大趋势之下在宪法上给联邦政府的扩权开了绿灯。在该案中，被告是美国最大的军火公司之一。1934年左右，该公司向玻利维亚出售了很多武器，因为当时玻利维亚正在跟巴拉圭进行战争。当时美国国会出于国家安全的理由，授权总统去禁止将军火卖给其他国家。该公司将官司一直打到联邦最高法院，认为此种授权行为超越了宪法的权限，因此是违宪的。

在这起案件当中，美国最高法院站在了政府一边。萨瑟兰大法官 （Justice Sutherland） 发表了主审意见。他认为，该授权没有超越总统的权限，也没有超越国会的权限。在萨瑟兰大法官看来，自从 《独立宣言》 以来，联邦政府的权力就可以分为两种：一种是内部事务的权力；另一种是外部事务的权力。联邦政府的内部行为完全受到宪法的限制，自不待言；而与内部行为不同的是，联邦的外部行为是一种主权行为——或者说国家行为——不受宪法限制。原因在于，内部行为的联邦权力是由宪法赋予的，但是外部行为的权力 （包括战争、外交和国家安全事务） 是一个主权国家本来就具有的固有权力，并非该国的宪法所赋予，即使该主权国家没有设立宪法或建立分权政府，也享有此种权力。从历史上看，国会和总统的内部权力是 《美国宪法》 赋予的，但其外部权力由 《独立宣言》 赋予。在美国独立建国之前，战争权、外交事务和国际法事务的权力都属于英国国王；在独立战争之后，这些权力从英国国王手中转移到了美利坚合众国的主权国家。在独立建国之后的一段时间内，美利坚合众国尚没有宪法，因此宪法无法限制这种权力。在传统上，国家安全、外交、战争等事务都需要保密和效率，都由总统来处理，不适合由国会来处理，所以国会授权给总统完全是正确的。^[98]美国最高法院在宪法空间之外留出一个政治空间，让执行权有独立从事外部行为的空间。该案实际上将总统确立为负责外事的主要机关。

实际上，萨瑟兰大法官揭示了一条理解美国宪法政治的线索：《独立宣言》 和 《美国宪法》 之间的关系是理解美国宪法政治的重要主线。美国的政治传统正是融合了两个传统：一是 《独立宣言》，重视国家主权、革命精神、国家安全、国家统一、领土完整，等等；二是 《美国宪法》，强调权力分立、限制政府、保护民权、维护自由、个体自治 （individual autonomy），等等。在和平的时代，后者会被强调得更多；到了战争和紧急状态，《独立宣言》 的精神和面貌又会重新呈现出来。^[99]

随后，萨瑟兰大法官所确立的先例并未随着二战的结束而结束。二战之后，美国开始进入了另一场更为漫长和持久的世界性战争，即与苏联帝国的冷战。冷战之初，执行权力就对宪法提出了重大问题，其核心案例是著名的杨斯顿钢铁厂案 （Youngstown Sheet&Tube Co.v.Sawyer），其中最高法院进一步处理了总统的紧急状态权力问题。该案涉及朝鲜战争，在位的是杜鲁门总统。在朝鲜战争期间的1952 年，美国后院起火，钢铁工人罢工。杜鲁门为了保证军备充足，征用了钢铁厂，把劳资纠纷暂且放置一边，以总统和军队总司令的名义宣布钢铁厂国有。钢铁厂因而将案件最终诉诸最高法院。最高法院面临的核心问题是：总统在战时征用的行为是否符合宪法？最高法院认为，即使在战时总统的行为也要由国会通过的法律或者宪法的明确授权才可以；换言之，总统并没有超越于宪法和法律的独立权力。^[100](www.xing528.com)

主审法官布莱克大法官写道：“辩方称，总统的权力隐含在宪法赋予他的总体权力中。具体的依据是 《宪法》 第2 条中的规定，该处说，‘行政权力应被授予总统……’；‘他将照料法律获得忠实的执行’；‘他应是合众国陆军和海军总司令’。” 但布莱克大法官不认同总统的律师如此地辩护。他认为，必须区分总统作为军队指挥官的军事权力和处理内部民政问题的权力：“我们……不能相信，我们的宪政制度认可武装力量总司令拥有为了使劳资纠纷不致中断生产而占用私人财产的终极权力。这样的事应该由国家的立法者而不该由军事当局来做。”^[101]即使法律可以在紧急状态下征用公民财产，这一权力也属于立法权，而不是属于行政权。当宪法和法律沉默时，总统没有权力，权力属于国会。总统在对外军事方面拥有全权，但在对内民政方面则没有此种权力。

杰克逊大法官在该案中的意见被誉为 “联邦司法史上针对总统权力的最伟大的判词”。他不承认总统有不受限制的固有的权力：“广泛而没有明确界定的总统权力，既具有实际的优势，又对国家构成严重的威胁，在变革时期和公众陷入焦虑状态的时候，这种权力会给身为总统法律顾问的任何人，留下深刻印象。”他继而论述道：“法官与总统顾问一样，或许也会对可以用于解决具体的行政权难题——这些问题总是不期而至——真正有用而毫不含糊的权力之贫乏而感到惊讶。如果我们的祖先预卜到现在的状况，他们能想到或者应该想到的，也只能像猜谜语一般从那些资料中进行推测，就像约瑟奉命去为法老解梦一样。” 换言之，很多东西，法律完全没法预先对其进行规定，因而需要赋予执行权一定的裁量权，但此种裁量权须具有一定的限度。如要探讨总统是否具有固有的权力问题，从实际出发，需要区分三种情况：一是国会授权给总统，总统权力最大；二是缺乏国会授权时，情况比较模糊；三是如果总统行为与国会明确的法律有冲突，总统没有权力。他认为，当前的案件属于第三类情况，因此总统没有权力，因为宪法规定战争权是明确属于国会的，现在总统已经越权了。

杰克逊大法官继而认为，总统的紧急状态权力应当受到限制，否则会成为行政长官篡权的宪法口实。杰克逊举了德国的例子：“总统可以根据自己的决定，授予自己没有明确界定的紧急状态权力”，第一次世界大战后，德国 《魏玛宪法》 就是如此规定，从而导致实践中紧急状态权被滥用，以至于纳粹政府上台：“最后，希特勒说服冯·兴登堡总统终止了所有人的权利，而这次，这些权利再也没有能被恢复”。^[102]

粗看起来，布莱克和杰克逊两位大法官都否定了总统的固有权力理论，因而否定了柯蒂斯案的基本精神；但实际上他们都在总统的外事行为和国内行为之间作出了区分，即总统作为军队总司令和首席外交官的权力并不能当然地在国内行使。^[103]因而，两位法官都在本质上保留了萨瑟兰大法官所论述的基本逻辑结构。他们与萨瑟兰大法官的区别在于，萨瑟兰大法官将总统的外事权力放置在了宪法和法律之外 （extra-constitutional），而布莱克和杰克逊将其放在了宪法之内。他们保留了萨瑟兰大法官的基本精神，但只是换了论证手段。此后，在冷战之中，总统外事权力的论证开始走向了法律内部的路线。并且，法院的论证不再诉诸萨瑟兰大法官所诉诸的 《独立宣言》，而是直接抽取出了其中的地缘政治要素，从维护国家安全的便捷性角度来论证总统的外事全权。^[104]

冷战的可怕性并不亚于热战。面临着核武器毁灭世界的可能性、洲际导弹随时可能穿越大洋的威胁、国家之间错综复杂的意识形态斗争以及情报战场瞬息万变的局面，国会辩论和法院研讨都变得不是那么切合实际。^[105]杜鲁门总统曾经针对Youngstown案件的判决发表了自己对于局势的理解：

我们生活在一个无需礼貌的外交照会往来就会发起战争的时代。参战者和非参战者之间、军事行动目标和平民避难所之间的分界线都不再清晰。我们也不能将经济发展现状和防御与国家安全剥离开来。总统作为军队最高统帅，作为代表人民利益的人，必须能够在任何时候对于威胁国家安全的突发威胁作出回应。^[106]

杜鲁门总统的态度随后在冷战之中成为了政界和学界的共识。正如耶鲁大学法学院前院长尤金·罗斯托 （Eugene Rostow）教授所言，与宪法通过时的18世纪不同的是，“现代国际政治的处境……要求总统必须行动迅速，而且经常是独自行动”。^[107]罗斯托教授所言不虚。直至今日，美国总统无论到哪里出差，总会有一个人跟着他。那个人提着皮箱，装着核按钮，具有摧毁世界的能量。总统何时启动核按钮，完全听从个人判断，没有任何法律限制，也没有任何正当程序的要求，完全是总统的专权。在冷战时期的外事领域当中，没有三权分立，只有总统专权。

并且，很多自由主义者在20世纪50年代和60年代极力欢呼总统的外事专权。^[108]彼时正是美国政治自由派得势之时，无论是肯尼迪的当选还是约翰逊总统的 “大社会计划” （Great Society），都体现了自由主义的如日中天。自由主义者大力欢迎总统在外交政策上的全权，并以地缘政治的理由 （即遏制共产主义的冷战自由主义） 为其辩护。只有在后来越南战争深陷泥潭、尼克松总统“水门事件” 之后，整个自由主义阵营才开始反思总统专权的危害，因而产生了 “总统是靠不住的” 时代思潮。著名自由主义史学家、肯尼迪总统的密友、“白宫历史学家” （the Court Historian）、民主党核心人物小阿瑟·施莱辛格 （Arthur Schlesinger Jr.） 在1973年发表的 《帝王总统》 （Imperial Presidency） 一书中对于总统外事全权的批判，便是自由主义者针对总统外事权力观念转变的最好代表。^[109]

20世纪末到21 世纪初，经济全球化或许突破了美国宪法传统中的地缘政治构想。新的空间革命改变了一切：飞机可以穿越大洲和大洋；互联网沟通了整个世界。当孕育于全球市场中的恐怖主义突破了旧有战争边界侵入了美国本土之后，美国走向了其一直以来试图避免的老欧洲地缘政治困局：对于国家安全的担忧导致了内部军事力量的强化；内部军事力量的强化则导致了政治专制化；个人自由权利因而受到了大规模的合法抑或非法的减损。9 ·11事件是自1812 年战争以来美国本土 （不包括海外领地） 第一次遭到外敌袭击。其后，以反恐为主题和气氛的美国日益削减对公民自由权利的保护；执行权力大幅度扩张，开始突破旧有宪法的限制而不受法律控制。

冷战结束之后，曾经有人认为总统的外事权力会随着永久和平的到来而结束。然而9 ·11 事件打碎了福山式历史终结的梦想，而将美国拖入了文明冲突的泥潭。小布什政府在反恐战争之中，进一步秉承了 “帝王总统” 的冷战传统，并且更加登峰造极。2008年奥巴马当选总统，一开始让美国人感觉似乎要告别“帝王总统”，但奥巴马在外交和军事方面的单边主义比小布什有过之而无不及，如在利比亚战争中，奥巴马即未经国会授权而单方宣战。行政权力因为地缘政治的因素似乎成为了一种宿命。自由主义宪法学家布鲁斯·阿克曼目睹此趋势，著书名为 《美利坚共和国的衰落》。^[110]他的意思并不是美国衰落论，而是共和国的崩坏，将要走向宪法层面的帝制。