正当防卫与紧急避险：解析物防卫的临界点争议

以上仅仅是从理论层面对正当防卫与紧急避险的界限予以一定的解说，但事实上，在某些情况下，正当防卫与紧急避险的区别会出现似是而非的现象，最典型就是有关对物防卫问题。我国《刑法》中没有真正意义上的对物防卫（sachwehr）的概念，对物防卫概念主要是源自大陆法国家。对物防卫概念中尽管有“防卫”要素，我们无法否认其与正当防卫的相似，但更多的是，对物防卫具有不同于正当防卫的独特性质。依据德国的法律规定，为了避免由该物引起的迫切危险，允许对他人的财物加以毁损、破坏（可以类推包含无主物），但以此等毁损或破坏是避免危险所必要的，且与被避免的危险相比，在价值上应以均衡为限。^[51]“对动物的独立‘攻击’（由于人的追猎所引发），根据现行法律不能进行正当防卫，而是可实施紧急避险。”

一般讲，“物”分为动物与非动物，非动物当然不能自发地侵害他人，但它却可以在人的意志支配下，被用来作为违法犯罪工具，而被实施防卫的情形之定性认识较为一致——即一般都认为这种情况对物的防卫，其实质是对物背后的人的防卫，造成物损坏的，应认为是正当防卫。而对于来自动物的侵害，成立正当防卫还是紧急避险，或者不属于刑法调整对象，学界认识不一。

（一）动物的主人故意利用动物侵害他人的情况

这种情况下，理论界的认识是一致的。即动物只不过是动物所有者进行不法侵害的工具，动物所有者通过动物的侵袭，来达到自己的非法目的，反击动物甚至将动物打死，实质上是通过毁坏其犯罪工具的方式对动物所有者动物所有者的不法侵害实行的一种正当防卫行为。因此，这种反击行为不是对物的紧急避险，而是对人的正当防卫。

（二）非动物的主人利用动物侵害他人的情况

刑法学界对此存在不同观点，有“正当防卫说”和“紧急避险说”。“正当防卫说”认为，非动物的主人驱使他人的动物侵袭了其他人，应与上述动物主人故意利用动物作为工具进行不法侵害同等看待。^[52]“紧急避险说”则认为，紧急避险的特征之一，就是所侵害的是与侵袭无关的第三者的合法利益。驱使非本人的动物侵袭他人，被他人将动物打死或打伤，使得没有实施不法侵害的他人财产受到损害，正好符合紧急避险的特征。^[53]

笔者以为，这种情况也属于正当防卫的情形，动物的归属并不能影响行为的性质。首先，在上述情况下，反击人主观上具有维护自己合法权益，并且排除侵害的防卫意图而非避险意图，反击行为是在防卫意图支配下所实施的行为。其次，从紧急避险的特征来看，遭受损害的利益是与危险无关的第三者的利益，而被驱使的动物在侵袭时并不是与危险无关第三方利益，而是与不法侵害人共同构成侵害主体。行为人在遭受到动物侵袭的紧急情况下，没有时间也更没有义务去辨明动物为谁所有。再次，从最终损害结果的承担者角度看，反击行为所造成结果的民事侵权赔偿义务，应该由驱使人承担，而不是反击人负担。我国的《民法通则》和《侵权责任法（草案）》都规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任；《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。而反击行为所造成民事侵权赔偿结果由驱使人承担，这就完全排除了紧急避险成立的可能性。因此，无论是从刑事责任还是民事责任角度来看，反击行为人的行为都是阻却责任的，应是正当防卫行为。

（三）动物自发地侵害他人人身安全，而被行为人打死打伤的情形

如果动物自发地侵害他人人身安全，而物主或管理者没有故意或者过失，物之侵害行为不应属于物主或管理者的不法侵害。在这种情况下，防卫人对侵害物造成损害的法律后果，有两种学说，“紧急避险说”和“正当防卫说”。^[54]“紧急避险说”认为，这种情况下不存在过错方，应属于“正”对“正”的关系，遭受损害的是第三者的利益，应当成立紧急避险。正如学者指出，如果侵害物自发侵害法益，不是物主或其管理者行为所致，当物为法律保护物时可以紧急避险，当物不受法律保护时，则不存在正当防卫问题。^[55]“紧急避险说”也是日本刑法理论界的通说。而“正当防卫说”认为，成立紧急避险，必须保护的利益大于被损害的利益，但某些情况下保护利益与被损害利益相当或小于被损害利益，如果不以正当防卫论，则不能保护被侵害人的正当利益。

笔者认为，法律调整的是人与社会之间的矛盾或者冲突关系，如果是野生的、国家允许捕猎的动物或者无主动物自发侵害公民的人身安全，被行为人打死打伤的，由于不存在合法权益的损害，因此谈不上正当防卫或紧急避险的问题。正如有学者指出，“对于无主动物之侵害，予以反击，纵使将其杀伤，亦完全不能承认毁损器物罪之构成要件该当性，故此种情形，原本即不产生对物防卫成立与否之问题”^[56]。至于国家保护的珍稀动物自发地侵害公民的人身安全而被打死打伤的，该如何定性呢？法确实具有评价规范的一面，动物的侵袭以及自然现象的破坏尽管侵犯法益，但法作为意思决定规范的另一面似乎更为重要。将不具有意思能力的动物甚至自然现象施予法准则规制的做法，必将有损于“作为人类共同体规范”的法的实质，也难免会使得违法的观念形式化。况且，我国刑法第20条明文规定正当防卫必须针对“不法侵害人”，野生动物的侵袭活动虽不是“不法侵害”，但明显属于据以实施紧急避险的“危险”范畴。^[57]因此，笔者认为，这种情况下虽然行为人实施的是一种反击行为，其行为不是指向第三者，但是行为损害了第三者——国家的利益，因而认为反击行为成立紧急避险是稳妥的。

【注释】

[1]本部分内容的形成得益于冯军教授于2001年在中国人民大学法学院主讲的“外国刑法学”课程的启示，在此笔者深表谢意。另外，我指导的研究生陈霞也为本部分的撰写搜集了大量资料，在此也表示谢意。文中观点，作者自负其责。

[2]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法讲义》（总论），中国人民大学出版社2008年版，第258页。

[3]参见［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第330页。

[4]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法讲义》（总论），中国人民大学出版社2008年版，第258、329页。

[5]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法讲义》（总论），中国人民大学出版社2008年版，第258、329页。

[6]参见黎宏：《论正当防卫与紧急避险的界限》，载《人民检察》2006年第6期。

[7]参见黎宏：《论正当防卫与紧急避险的界限》，载《人民检察》2006年第6期。

[8]参见周光权著《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第212页。

[9]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法讲义》（总论），中国人民大学出版社2008年版，第259页。

[10]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法讲义》（总论），中国人民大学出版社2008年版，第259页。

[11]刘明祥：《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》载《法学评论》1998年第1期。

[12]陈家林：《防卫行为与第三者法益侵害》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

[13]参见黎宏《论正当防卫与紧急避险的界限》，载《人民检察》2006年第6期。

[14]参见黎宏《论正当防卫与紧急避险的界限》，载《人民检察》2006年第6期。

[15]［日］大谷实著，黎宏译：《刑法讲义》（总论），中国人民大学出版社2008年版，第259页。

[16]参见陈家林《防卫行为与第三者法益侵害》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

[17]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第427页。

[18]值得注意的是，有学者认为，国家公权力的介入制止不法侵害在刑法理论上应视为“基于法令的职务行为依法必须而为，不为即属渎职”；只有私权力对不法侵害的制止，才有必要解释为正当防卫。在法律上判断损害人的行为是否正当，公民的私力救济和警察代表国家的公力制止的行为标准大为不同。前者比后者的适用条件要宽松得多，前者是鼓励而为但可以不为，但后者是不得已而为且必须为，两者不应相提并论。参见冯亚东《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。

[19]参见高铭暄、赵秉志主编《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1293页。

[20]参见王作富、阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。

[21]参见赵秉志、肖中华《正当防卫立法的进展与缺憾》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版，第365页。

[22]参见陆中俊《试论正当防卫与人民警察执行职务行为的区别》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第443页。

[23]张明楷著：《刑法学》（教学参考书），法律出版社1999年版，第180页。

[24]参见陆中俊《试论正当防卫与人民警察执行职务行为的区别》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第444～445页。(www.xing528.com)

[25]参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第124页。

[26]参见马克昌主编《犯罪通论》（修订版），武汉大学出版社1999年版，第709～710页。

[27]王作富主编《刑法》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第104页。

[28]参见张明楷著《刑法格言的展开》，法律出版社2003年第2版，第231页。

[29]参见［日］团藤重光著《法学的基础》，有斐阁1996年版，第239～240页。

[30]参见陈子平著《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第190页。

[31]参见彭卫东著《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第138页。

[32]参见陈子平著《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第190～191页。

[33]参见刘明祥著《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第118～119页。

[34]参见王安异著《刑法中的行为无价值和结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第225页。

[35]参见王作富主编《刑法》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第104页。

[36]见刘明祥著《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。

[37]参见［日］大塚仁著，冯军译《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第346页。

[38]所谓补充原则，是指避险行为是保护法益的唯一方法，除了避险行为以外，没有其他方法可以采用的场合才被允许的原则，就是补充原则（大谷实著《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第227页）。而所谓法益权衡原则，是指行为所引起的法益损害不能超过企图避免的法益损害程度。这样，在法益的账簿上，至少可以做到“收支平衡”。参见陈立主编《外国刑法专论》，厦门大学出版社2004年版，第297～298页。

[39]储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第89～90页。

[40]有的也称为撤退原则，所谓躲避原则或撤退原则是指，要自卫者在使用致命的武力以前应当尽可能撤退或者躲避，其理由在于当一个人可以用逃跑的方式来避免自己被伤害时，就没有必要使用致命的武力。

[41]参见赵秉志、陈志军《英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，载《法商研究》2003年第5期。

[42]参见［英］J.C.史密斯、B.霍根著，李贵方等译《英国刑法》，法律出版社2000年版，第288～289页。

[43]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第143页。

[44]参见刘明祥著《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第120页。

[45]参见赵秉志主编《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第198页。

[46]当然，也有学者对我国紧急避险的“禁止条件”之合理性提出了质疑。

[47]参见王作富主编《刑法》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第113页。

[48]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第143页。

[49]正是基于这种考虑，有学者指出，紧急避险行为虽然不具有犯罪的社会危害性，但由于它毕竟对合法权益造成了损害，这是一种灾难性的后果，因而不宜说它是一种有益于社会的行为；紧急避险虽然不具有刑事违法性，并且大多具有民事违法性，所以，也不能笼统说它是合法行为（参见刘明祥《论紧急避险的性质》，载《法学研究》1997年第4期）。在我们看来，刘明祥教授的观点尽管有其合理的一面，但也有失当之处。

[50]参见陈子平著《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第191页。

[51]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第427页。

[52]黄明儒：《紧急避险若干问题研究》，载《刑法问题与争鸣》（第9辑），第54页。

[53]参见姜伟著《正当防卫》，法律出版社1988年版，第77页。

[54]［日］木村龟二主编，顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第203页。

[55]参见彭卫东著《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第89页。

[56]［日］川端博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第185页。

[57]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第755页。