网络环境下商标法问题反映的利益冲突及优化

在网络环境下的商标法领域，我们主要面临传统商标侵权行为在网络上的延伸，域名、元标签、网络游戏名称等网络标识的商标保护，网络链接中的商标侵权，元标签中的商标侵权，关键词广告买卖行为，网络交易平台商的间接侵权等问题。其中，有些问题所体现的依然是既有的利益冲突，有些问题体现了新的利益冲突，产生了新的利益分配需求。

（一）未反映新利益冲突与利益分配诉求的问题

1.传统商标侵权行为在网络上的延伸。在电子公告板、电子邮箱、网络广告中未经许可使用竞争对手的商标而导致相关公众混淆的行为，不过是传统商业活动中的商标使用行为在网络上的延伸。这种行为的商标侵权认定所体现的利益冲突，是商标权人对标志识别来源之商标使用的专有权益与他人的行为自由之间的利益冲突。

2.网络标识的商标保护。对于域名、话题标签和网络游戏名称等网络新型标志而言，其能否受到商标法保护，取决于人们是否对这些标志申请商标注册，是否将这些标志作为商标使用，即在商业活动中使用这些标志以识别商品来源。因此，网络新型标志的商标保护与传统商业标志的商标保护所体现的利益冲突一样，都是标志所有人对标志识别来源之商标使用的专有权与社会公众对标志非识别来源之非商标使用的自由之间的利益冲突。通过商标注册和商标使用的途径对前述标志予以产权公示和界定，能够有效地解决这种利益冲突。

3.网络链接中的商标侵权。在超链接或深度链接的交互按钮或者超文本、视框链接的框架中未经许可使用竞争对手的商标而导致相关公众混淆的行为，是网络环境下新兴的商标使用行为。同现实空间的商标侵权行为一样，这种行为的商标侵权认定所体现的利益冲突，是商标权人对标志识别来源之商标使用的专有权益与他人的行为自由之间的利益冲突。

（二）反映新利益冲突与利益分配诉求的问题

1.元标签、关键词广告买卖中的商标侵权。在网站网页元标签代码、搜索引擎关键词中使用他人商标，网络用户在搜索引擎中输入该商标文字时，嵌入大量带有商标文字元标签的网站、购买关键词广告推广服务的广告客户网站会出现在搜索结果页面的前列，这会造成网络用户的注意力从商标权人的网站转移到前述网站，造成所谓的“最初兴趣混淆”。(www.xing528.com)

人们对元标签、关键词中使用他人商标的行为是否属于商标法意义上的商标使用行为，行为导致的网络用户注意力分散或转移这种“最初兴趣混淆”是否属于商标侵权构成要件中的消费者混淆这两个问题，存在肯定和否定两种看法。其中，持否定态度的观点，以商标识别来源功能是否受到妨碍或者损害作为商标侵权的判定标准，侧重于保护消费者免受欺诈；持肯定态度的观点，以商标的广告功能和商誉承载功能是否受到妨碍或者损害作为商标侵权的判定标准，侧重于保护商标权人对标志广告宣传、商誉承载之使用的专有权益。

持肯定态度的观点，反映了网络环境下商标权人扩张商标权保护范围的利益诉求，造成了商标法保护重心的转移，突破了基于保护消费者不受混淆、保护经营者投资与商品自由流通、言论自由之间利益平衡所构建的商标“混淆可能性”和“淡化可能性”二元保护机制。其所树立的以交易机会、商誉受到影响为准的新型权利保护机制，过分扩大了商标权的支配属性，加重了商标权的产权化程度，冲击了商标救济的传统框架，对市场自由竞争有过度干预之嫌，过分限缩了标志非标识来源之这种非商标使用的公有领域。^[82]

2.网络交易平台商的间接侵权责任。对网络交易平台商的法律地位、注意义务的认定，决定了网络交易平台商应当承担何种间接侵权责任。对此，人们有不同的看法：其一，主张网络交易平台商是网络交易的中介方者，认为平台商在直接侵权人实施了侵害商标权的行为时即违反了最大限度的注意义务，应当承担替代侵权责任。其二，主张网络交易平台商是交易场所提供方或者“柜台出租方”者，认为平台商应当承担监督、管理直接侵权人的作为义务，如果平台商不履行这种作为义务而致使商标直接侵权行为发生，则具有过错，应当承担帮助型间接侵权责任。其三，主张网络交易平台商是网络平台服务提供方者，认为平台商无需承担监督、管理直接侵权人的作为义务，只负有在知道直接侵权人之商标侵权行为时不得协助、促成后者从事这种侵权行为的不作为义务，如果平台商不履行这种义务，则具有过错，应当承担帮助型间接侵权责任。

这些观点反映了不同的利益分配诉求：其一，主张网络交易平台商是网络交易的中介方者，无视网络交易平台在网络交易中的被动角色，对平台商课以最大限度的注意义务，以商标直接侵害行为的发生推定平台商违反相应的注意义务，在平台商不具有过错时即让其承担替代侵权责任。这在商标权人对标志识别来源之商标使用的专有权益与平台商的行为自由之间，侧重于对商标权的保护，对平台商的行为予以最大程度的限制。这种观点，反映了极力保护商标权、全面管制互联网企业的利益诉求，妨碍了电子商务这种互联网产业的发展。其二，主张网络交易平台商是交易场所提供方或者“柜台出租方”者，系以现实空间的商场、柜台类比网络交易平台，从而将现实空间商场、柜台在他人商标直接侵权方面应承担的注意义务挪用于网络空间的网络交易平台商，忽略了网络交易平台商的服务特征，对平台商课以监督、管理直接侵权人的作为义务。这在商标权人的专有权益与平台商的行为自由之间，偏向于对商标权的保护，对平台商的行为予以相当的限制。这种观点，反映了强力保护商标权、从严管制互联网企业的利益诉求，不利于电子商务产业的发展。其三，主张网络交易平台是服务提供方者，仅仅让平台商在知道直接侵权人之商标侵权行为时承担不得协助、促成后者从事这种侵权行为的不作为义务，这在充分保护商标权的同时，降低了网络平台在电子商务活动中的法律风险。这种观点，反映了推动新兴互联网产业发展的利益诉求。

这三种观点之间的分歧，不仅反映了人们在保护商标权人的专有权与确保他人的行为自由这两种利益之间的不同权衡，更加体现了德国、法国和美国、中国等在电子商务产业发展方面资源禀赋存在差异的国家对电子商务产业的不同态度。20世纪90年代，美国在版权法和侵权法方面进行改革，减少了互联网平台的第三方责任、降低了隐私保护程度，为互联网企业的崛起提供了良好的法律环境。相反，欧洲、亚洲的一些国家以严格的中介责任机制、生硬的知识产权法和强力的隐私保护阻碍了互联网企业的发展。^[83]从1994年我国互联网的诞生至今的25年内，伴随着互联网技术对经济、社会、文化各方面的逐步渗透，我国网络交易平台商对内容的阅读和获取的控制能力不断增强，自我规制能力不断提高，其在市场中的结构地位愈发重要。不过，这并未从根本上改变网络交易平台商在网络交易中的服务角色，网络交易平台商、商标权人、网络交易当事人、消费者之间社会关系的也没有因为互联网的发展产生根本性变动。让网络交易平台商对商标直接侵权行为承担替代责任或者监督、管理直接侵权人的作为注意义务，尚非其时也。