形式变迁：双边投资条约主导，区域主义兴起

传统上，国际投资机制是以双边投资条约为主要形式的，是由两三千个BIT网络组成的。进入21世纪以来，尤其是在后金融危机时代，区域主义的兴起日益成为国际投资机制发展的重大趋势和特征。^[3]在贸易机制的双边化和区域化的影响下，投资机制的区域主义也开始兴盛，^[4]其中，有的是单纯投资议题领域的区域主义，但绝大多数则是与贸易议题一体化的双边主义和区域主义。目前，在投资机制中，双边投资条约在数量上仍然处于主导地位，但是，BIT正在失去势头，投资机制的形式正在从双边主义的BIT转向双边主义和区域主义的自由贸易协定（FTA）或经济伙伴关系协定（EPA），而且，就经济影响力而言，BIT以外的其他投资协定（IIA）尤其是各种形式的区域协定，地位更加重要。^[5]

投资机制的区域化和区域主义具体表现为同一或不同地缘区域内三个以上国家和地区之间、某一区域经济一体化集团或组织与外部第三国家和地区之间，以及不同区域经济一体化集团或组织相互之间的专门投资协定或者包含投资专章的自由贸易协定或经济伙伴关系协定。目前，区域内、跨区域和区域际的区域投资协定正在各个区域（例如北美、拉美、大洋洲、亚太、俄罗斯和中亚、东亚、东南亚、南亚、中东、非洲、欧洲等）和全球范围内（例如欧洲和亚洲、欧洲和拉美、欧洲和北美等）普遍兴起。^[6]例如，已经签署或生效的有1992年《北美自由贸易协定》（NAFTA）、1994年《能源宪章条约》（ECT）、2004年《美国与中美洲及多米尼加自由贸易协定》（US-DR-CAFTA）、2009年《东盟全面投资协定》（ACIA）、2009年《东盟与澳大利亚及新西兰自由贸易协定》（AANZFTA）、2011年《墨西哥与中美洲国家自由贸易协定》、2012年《中日韩三边投资协定》、2014年《加拿大与欧盟自由贸易协定》（CETA）、2014年《太平洋联盟（智利、哥伦比亚、墨西哥、秘鲁）框架协定》及附加议定书等，正在谈判或准备谈判的有《美国与欧盟跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）、《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《中国与欧盟投资协定》、《亚太自由贸易协定》（FTAAP）、《东盟与伙伴关系国（中、日、韩、澳、新西兰、印度）之间的区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）等。在这些区域协定中，欧盟根据2007年《里斯本条约》将外国直接投资纳入共同商业政策的专属权限，对于国际投资机制的区域化具有重要影响。欧盟将在此基础上对外谈判适用于整个欧盟成员国的投资协定或者包含投资专章的自由贸易协定，成员国只有在欧盟授权下才可以独立谈判此类协定，而成员国与第三国之间的既有BIT也将逐步被欧盟谈判缔结的此类协定所取代。这些区域协定的投资规范体现形式有所不同，有的只包括有限的与投资有关的条款，有的包含了开展投资合作或者将来进行投资谈判的条款，还有的（例如上述列举的这些）包括了与双边投资条约（BIT）结构和内容相同或近似的比较全面的投资保护条款乃至投资准入自由化条款。^[7]

从区域化的兴起原因来看，既有个性化的原因，也有共性的原因。例如，欧盟取得外国直接投资政策权限所导致的区域化，是适应贸易与投资之间固有的内在联系和相互影响（即经济一体化）的需要，是保证欧盟作为全球行为体能够在一体化自由贸易协定与美国、日本、中国等相互竞争的需要，是为外国投资者提供更加统一、稳定、开放、可预测的投资环境和投资保护的需要，是为欧盟投资者提供更加自由、开放、稳定、有效的投资准入和投资保护的需要。^[8]从更一般的区域化来看，其原因是复杂多样的。有的是为了减少碎片化、促进统一化，有的是为了促进投资准入自由化和加强投资保护，有的是为了平衡投资保护与东道国公共政策保障。从具体内容来看，区域协定与BIT之间的关系大体可以分为三种情形，即提高了BIT的投资保护（BIT plus）、削弱了BIT的投资保护（BIT minus）和增加了BIT的调整事项（BIT extra）（例如增加了投资准入自由化的内容）。^[9]更重要也更一般的原因则是下文所述“议题挂钩”的内在联系需要和战略竞争需要。(www.xing528.com)

从影响来看，区域化对于国际投资机制的影响是复杂的。区域化有时简化和统一了投资机制，因为有的以统一的区域协定取代或合并了分散的BIT。从理论上来说，如果将来越来越多的区域化甚至大规模、超大规模的区域化取代了既有的双边化和小规模区域化，那么，这种简化和统一的效果就是非常明显的，甚至还有可能进一步推动事实上的多边化和将来达成法律上的全球统一的多边投资协定。但是，从现实来看，目前，这种简化和统一的效果还比较有限。区域化有时使得投资机制变得更加复杂化和碎片化，因为有的区域协定并没有取代或合并此前分散的BIT，而是与此前分散的BIT相互共存和并行，这反而在此前分散的BIT基础上又增加了一层协定关系。具体来说，区域协定与BIT之间存在着合并（区域协定已经生效即直接取代既有BIT、区域协定生效之后逐步取代既有BIT、区域协定吸收了既有BIT、区域协定暂时中止既有BIT）和共存（区域协定没有规定其与既有BIT之间的关系、区域协定明确规定与既有BIT共存并行）两大类六小类的不同具体协调或冲突关系。^[10]对于区域协定与BIT之间的多重关系，有的协定规定了解决这种多重关系的“冲突规则”，但有的“冲突规则”本身就存在着模糊性，因此需要诉诸1969年《维也纳条约法公约》（VCLT）和一般习惯国际法的条约解释规则通过解释予以解决，而有的协定没有规定此种冲突规则，因此需要诉诸VCLT有关条约冲突的规则予以解决。例如，2012年中日韩三边投资协定与三国彼此之间既存的BIT就是共存和并行关系，^[11]其他许多区域协定与都没有中止或取代此前分散的BIT，而是与之共存和并行。^[12]这种共存和并行关系增加了投资机制的重复化、多重化、交叠化、碎片化、复杂性、冲突性、不一致性。因此，总体上，可以说，区域化既为投资机制的一致性提供了机会，并且在某些方面澄清和统一了一些投资保护条款，也为投资机制的一致性提出了挑战，并且在很多方面导致和加剧了投资机制的复杂性。^[13]此外，区域化通过更新升级传统BIT的内容，可能增加了投资机制平衡。区域化可能通过订入投资准入自由化条款，而提高了投资机制的自由化水平。区域化还可能因为增加了缔约方的数量并加强了缔约方之间经济联系的紧密程度，使得缔约方终止或废除条约的可能性受到了限制，从而增加了投资机制的稳定性。