行政复议救济中行为制度的优化

（一）增加《行政复议法》合理性审查内容

由于明显失当行政行为已经被立法确认为违法行为，行政复议监督和纠正失当行政行为的规定已经由合理性审查实质演变为合法性审查。对于不构成违法的一般失当行政行为，复议机关无权实施救济。这既使相对人权益保障留有漏洞，也使行政复议的合理性审查流于形式。

要想真正发挥行政复议不同于行政诉讼的监督与救济功能，必须彰显行政复议救济一般失当行政行为的独特优势，使行政复议在救济范围和救济力度上发挥不同于行政诉讼的作用。当行政复议增加对不构成违法的一般失当行政行为的救济内容时，行政复议的目的和功能才能真正实现。十八届四中全会提出要建设社会主义法治国家，必须要形成完备的法律规范体系、严密的法治监督体系，行政复议法增加规定一般失当行政行为的救济内容，契合了上述建设目标，符合全面推进依法治国的目标要求。

落实行政复议合理性审查原则的具体路径，有两种：一是在《行政复议法》修改时，增加对于一般失当行政行为的救济规定。具体修改建议是，将《行政复议法》第28条第1款第3项第5目的“明显失当行政行为”，修改为“失当行政行为”；二是在《行政程序法》出台后，关于瑕疵行政行为法律后果的相关规定均由行政程序法规范，《行政复议法》（包括《行政诉讼法》）第28条关于瑕疵行政行为法律后果的规定删除，仅保留相应的救济方式，同时对救济方式作相应修改（下文详述），这样将使一般失当行政行为也被包含在行政复议的救济范围内。

（二）完善失当行政行为的救济方式

基于对立法和现实困境的思考，为有效保护相对人权益，应针对失当行为的不同形态提供可资利用的救济方式，为相对人构建周密的救济方式体系，从而形成完整的法律规范体系、严密的法治监督体系。明显失当行政行为属于违法行为，其救济方式适用其他违法行政行为的救济方式，而对于一般失当行政行为的救济方式，《行政复议法》没有专门规定。

笔者认为，失当行为的救济方式至少应包括如下几种：《行政复议法》已经规定的撤销重作、变更、确认违法、赔偿损失；现行法律没有规定，但一般失当行为救济时不可或缺的救济方式：确认失当、返还原物、赔礼道歉等。其中，撤销重作、变更、确认违法、确认失当是针对失当行为本身所采取的救济方式，赔偿损失、返还原物、赔礼道歉是针对失当行为造成的损害后果采取的救济方式。这两类救济方式可以并用。下面主要围绕一般失当行政行为的救济方式以及容易混淆的失当行政行为救济方式（如变更）予以论述。

1.一般失当行为的撤销重作

失当行为被撤销后是否“可以”不责令重作？这是一个涉及撤销后对相关法律关系如何处理的问题。《行政复议法》第28条第1款第3项规定，复议机关决定撤销行政行为的，可以责令被申请人重作。此处的“可以”是否表明复议机关有权选择不责令重作呢？

与《行政复议法》的规定相同，《行政诉讼法》第54条2项对违法行政行为的撤销重作也作了类似规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”对该条的正确理解是，违法行政行为被撤销后，根据情况有时需要重新作出具体行政行为，如行政处罚因违反法定程序被撤销，但相对人确实有违法行为需要处罚的；有时则无须重作行为，如被撤销的行政处罚没有事实根据等。因此，法院撤销违法行为后，有时无须判令重作。

与违法行为不同，不构成违法的一般失当行为被撤销后，一般需要重作一个新的行为。这是因为一般失当行为被撤销的原因并非是其合法性有问题，而只是适当性有问题。这种失当的存在使相对人应受行政权适当对待的权利受到影响，因此，应予以纠正。这种纠正方式如果仅仅是撤销而不予重作的话，将使相对人的行为不再受行政权的调整，行政权对相对人的处理将由不适当对待变为不合法对待，即应作为而不作为。这显然不符合监督并纠正失当行为的目的。因此，一般失当行为被撤销后，应重新作出一个行政行为。这与违法行为被撤销后的处理方式不同。如马某与咸阳市秦都区沣东镇人民政府行政奖励纠纷案。^[29]假设马某就行政奖励不足申请行政复议，复议机关认为申请理由成立，决定撤销被复议的行政奖励行为，这时如果不重作一个行政奖励行为的话，那么，对申请人而言将更加不公平。但是，如果重作行政行为已经没有必要、失去意义，或者重作行政行为的事实或法律环境发生了变化导致无法重作的，则不需要重作行为。

行政主体自我纠错而撤销重作时是否受更不利决定禁止原则的拘束？所谓更不利决定禁止，是指失当行为被撤销重作时或变更时，不得作出比原行为更不利于相对人的行为。从我国现行法律看，行政复议机关和法院均受更不利决定禁止原则的拘束，但行政主体自我纠错时是否也受该原则拘束，法律没有规定。笔者认为，该问题需要具体分析。

失当行为的撤销，依启动原因，可分为四种情形：一是依职权撤销，即行政行为作出后，有关行政主体根据固有的行政职权或行政监督权主动审查并撤销失当行为的制度。这是行政自制的表现。二是依申请撤销，即行政主体依相对人或利害关系人的申请，审查行政行为适当性并予以撤销的制度。三是争讼程序中，被复议机关或法院撤销。四是争讼程序中，行政机关自行撤销。

第一种情形，依职权撤销是行政机关本于行政自我监督与控制机制而为的一种纠错手段。依职权撤销后重作行为的目的是使新的行为既合法又适当。新行为的合法与适当状态既可能比原行为更有利于相对人，亦可能对其更为不利。因此，依职权撤销后重作行为不受更不利决定禁止原则的约束。

第二、三种情形，实质都是因相对人申请而启动的救济程序。这两种程序下的撤销目的，与依职权撤销的目的并不完全相同。前者程序的启动目的主要是维护相对人的私益，后者主要是保证行政行为的合法性和适当性。尽管两种目的多数情况下是一致的，但其侧重点不同。前者侧重于私益，后者着眼于公益。为保障私益，法律为相对人或利害关系人提供了陈述权、申辩权、救济权。这些权利是相对人在面对强大的国家权力时自我保护的武器。其设置目的仅在于维护相对人的私益，而非公益。如果将维护公益的职责加诸相对人维护私益而启动的程序中，则违背了立法初衷，实质上将本应由国家公权力承担的公益维护职责转嫁到相对人身上，这不符合现代行政法的基本精神，同时亦将限制相对人权利的行使，使立法赋予的权利空洞化。因此，当相对人行使陈述权、申辩权、救济权等权利时，不应使其陷入更不利的境地。此即更不利决定禁止原则。^[30]基于该原则，失当行为被撤销后需要重作的，如果该撤销是依申请撤销、争讼程序中被争讼机关撤销的，则重作行为不应更不利于相对人。当然，作为利害关系人的第三人同时申请撤销时不受限制。

第四种情形，虽然表面上是行政机关自行撤销失当行为，但由于这种撤销发生于相对人为维护私益而启动的争讼程序中，行政机关的撤销或改变都应受争讼程序目的的制约。因此，与第二、三种情形一样，此种情形下撤销重作亦应受更不利决定禁止原则的拘束，即重作的行为不应更不利于相对人。

2.失当行为的变更

变更一般是指行为内容的改变。它是结果失当行为最主要、最常见的纠正方式。对于行政行为结果失当的，通过变更使其适当，既符合行政合理性要求，又符合行政经济与效率的要求。如《行政复议法实施条例》第47条规定，行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显失当的；以及认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的，复议机关可以决定变更。这表明变更主要针对行政行为内容。失当行为如果属于程序或方式失当、内容适当的，则无法通过变更予以救济。

在撤销与变更的权限上，不同的主体享有不同的权限。有权变更失当行为的主体当然有权撤销该行为，但有权撤销失当行为的主体不一定有权变更该行为。

根据行政管辖权的划分理论，立法机关将一定的行政事务管辖权交由特定的行政机关行使。特定的行政机关根据法律授权，为合法、有效行使相关行政事务的管辖权，培养了具有相应资质、能力的公务人员、配备了行使权力所必需的设施、设备和其他公务手段，并且，在长期行使事务管辖权的过程中，行政机关获得了处理相关事务的行政经验和专业技能，洞悉并领悟了相关法律法规的精神，有的还形成了一定的行政惯例，这些均是行政主体对相关行政事务管理时必须考量的因素。变更失当行为与作出一个新行为基本相同，均须考虑如上各种因素，而这些因素是不行使该事务管辖权的机关无法具备或掌握的，因此，变更失当行为的主体宜限制为原行为的作出主体以及对涉案行政事务有管辖权的上级行政机关。如某县公安局对一位涉嫌赌博的相对人作出行政处罚决定，如果该决定因失当需要变更，则县公安局以及对该县公安局有监督权并且具有治安事务管辖权的上一级公安机关——市公安局可以依法变更。有些国家的行政程序法对此有规定。如奥地利普通行政程序法第68条第2款规定：不使任何人因而产生权利之裁决，得由原裁决官署，或由行使监督权之具有事务管辖权之上级官署，依职权废弃或变更之。^[31]复议机关由于对相关行政案件的监督权和审查权，也获得了处理相关行政事务的操作和判断能力，亦可作为变更原行为的主体。如我国《行政复议法》第28条1款3项的规定。

与撤销重作时的理念和规则一样，失当行为变更时，如果变更发生于依职权启动的行政程序中，不受更不利决定禁止原则的拘束。如果变更发生于依申请启动的行政程序或者行政争讼程序中，应受更不利决定禁止原则的拘束。

3.一般失当行为的确认失当

一般失当行为不具有可撤销内容而不能撤销的，以及撤销后将造成更大公益损害的，如何救济法律没有规定。《行政复议法》第28条第1款及《行政诉讼法》第74条规定了特定情况下的确认违法决定或判决适用情形。循此思路，对于不能或不宜通过撤销重作、变更予以救济的一般失当行为，应当确认其失当。

可以适用确认失当的情形，按照前述失当行为的表现形态，主要包括：

第一，不具有可撤销内容的。行政行为撤销的目的在于使其法律效力丧失。如果行政行为无效、还没有生效或者法律效力已经丧失，则不具有可撤销内容。重作是以行政行为被撤销为前提。变更是对原行为的内容进行改变。重作或变更均以行政行为的内容仍然发生效力为前提。如果原行为的内容已经完全获得了实现，或者行政行为期限届满，则该行为就失去效力，失去了被撤销重作或变更的前提或可能。^[32]如公安机关对拘留处罚已经执行完毕，复议机关审查过程中发现，拘留处罚过重，明显失当。但由于不具有可撤销内容，无法撤销重作或变更。^[33]再如，公安机关对公民甲的行政拘留还没有执行，甲意外死亡，则该行政处罚因处罚对象不存在而失去效力。如果甲的继承人对该拘留处罚不服而申请复议，复议机关经审查认为处罚失当，但因处罚已经失去效力，无法撤销、变更，也不能确认违法。^[34]为保护相对人合法权益，对此种不具有撤销内容的失当行为，应当确认失当。

争讼过程中，行政主体改变原行政行为，但相对人仍坚持对原行政行为进行争讼的。这种情况仍然属于不具有可撤销内容的情况。因为行政主体对原行政行为的改变导致原行政行为的效力丧失。如果有关机关经过审查，认为原行政行为确属失当，则应当适用确认失当的救济方式。

第二，由于行政主体采取的方式失当，致使无法实现行政目的。此时，也不具有可撤销内容。如公安机关派不识水性的警察救助落水者的行为，应当适用确认失当的救济方式。

第三，行为方式或过程失当，但内容适当的。行政行为内容适当，无须重作或变更，但其方式、过程失当仍有可能造成一定法益的侵害。这种失当行为如果不能通过补正治愈的话，在相对人具有救济利益时，仍有权寻求救济。如行政机关在法定期限内本可以尽快作出行政许可决定，但却故意拖延至最后一日作出决定。此时，可适用确认失当救济方式。

另外，行政行为虽属失当，但如果撤销或变更将会对公益造成重大损害的，不能撤销。此时可确认行政行为失当，责令行政机关采取补救措施。此即情况决定。

基于上述失当行为的不同类型，为给相对人提供周全的救济方式，确认失当之决定有再细分的必要。如，当一个行政行为内容适当，仅方式或过程失当，相对人因方式或过程失当对该行为申请复议，如果复议机关仅作出确认该行为失当的决定，则由于该失当决定所指对象是行为内容抑或方式，并不明确，被申请人可能据此撤销原行为并重作一个新的行为，或者变更原行为内容。这可能与相对人寻求救济的初衷相悖，无法实现维权目的。因此，为有效保护相对人权益，对行政行为内容适当，仅方式失当的，可以规定“确认方式失当”的救济方式。

4.失当行为的赔偿损失

各种失当行为均可能造成相对人权益损害。受失当行为侵害的相对人有权请求国家承担责任。根据公共负担平等理论，行政行为旨在追求公共利益，当其造成相对人权益损害时，该损害应由享受公共利益的全体国民分担，而不应由特定相对人承担。全体国民分担这种损害的方式，就是纳税，由主要来自于税收的国库承担责任，此即国家赔偿或补偿的主要理论依据。基于此，失当行为造成相对人权益损害时，也应由国家承担赔偿或补偿责任。

失当行为造成相对人损害时，应由国家承担的责任是赔偿责任，不是补偿责任。失当行为虽不构成违法，但其实施主体却存在着过错。在主观过错方面，它与合法且合理的行政行为并不相同，而与大部分违法行为具有相同的性质，即都有过错，同属瑕疵行为。因此，将失当行为造成损害的责任定性为国家赔偿责任，适用国家赔偿法，更符合国家赔偿法“促进国家机关依法行使职权”的立法目的。在明显失当行政行为已经被视为违法行为的情况下，明显失当造成的损害可以请求国家赔偿。但一般失当行为造成损害的是否可以请求赔偿，值得研究。笔者认为，从解释技巧上，对于造成实际损害的一般失当行政行为可以通过将其解释或认定为明显失当而请求国家赔偿。这样既不违反国家赔偿法的归责原则，也有利于相对人权益保障。

另外，失当行为撤销后，有时还会发生返还原物的问题。方式失当、过程失当行为，有时还可以适用赔礼道歉的救济方式。

（三）失当行政行为救济方式的制度重构

为弥补失当行为的立法疏漏，解决失当行为救济时面临的现实困境，有必要重构失当行为救济方式的相关制度。

为维护法律的稳定性，在进行修法前，可以通过法律解释弥补立法疏漏。条件成熟时，则通过法律修订予以完善。

对于一般失当行政行为，《行政复议法》中应增加确认失当决定，并增加撤销失当行为时必须责令重作的内容。从《行政复议法》第28条第1款第3项的规定看，该条在适用范围上，将违法行为与明显失当行为并列规定，在救济方式上，规定了确认违法决定。但对于一般失当行政行为没有规定。建议法律修订时，增加一般失当行政行为的救济，同时在救济方式上增加确认失当救济方式。具体修改建议是，将《行政复议法》第28条第1款第3项修改为：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法、不当；决定撤销违法行政行为的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；决定撤销不当行政行为的，应当责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。^[35]当然，这种修订的前提是将第5目的“明显不当行政行为”，修改为“失当行政行为”。

《行政复议法》中应增加关于失当行为的情况决定。我国《行政复议法》没有对具体行政行为违法或失当时的情况决定作出规定。这将导致该种情况下的调控真空。建议借鉴行政诉讼的情况判决制度，在《行政复议法》修改时增加情况决定制度：复议机关经审查发现，被申请的具体行政行为确属违法或不当，但撤销或变更该行为将会给公共利益造成重大损失的，复议机关应当作出确认该行为违法或不当的决定，并责令被申请人采取相应的补救措施；造成损害的，依法决定由被申请人承担赔偿责任。(www.xing528.com)

《行政复议法》应完善重作或变更行为时更不利决定禁止原则的规定。《行政复议法实施条例》第51条规定了复议机关的变更限制，但复议机关责令被申请人重作行为或复议程序中被申请人自行撤销行政行为并重作时，是否可以作出对申请人更不利的行政行为，没有规定。建议我国《行政复议法》修改时，完善此项原则。可以先完善《行政复议法实施条例》第51条，或者直接修改《行政复议法》第28条，在该条中增加一款作为第2款。具体的修改建议是：行政复议机关决定变更该具体行政行为，或者责令被申请人重新作出具体行政行为的，在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的决定。

【注释】

[1][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页。

[2]林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2009年版，第53页。胡建淼：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第18页。江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第34页。国内教科书、论著和论文也多持此观点。

[3][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

[4][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第237~240页。

[5]张东煜：《论行政审判中的合理性审查问题》，载《法学评论》1993年第3期，第73页。

[6]江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第38页。

[7]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第890页。

[8][英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第78~79页。

[9]Carl Emery，Administrative law：Legal Challenges to Office Action，London：Sweet＆Maxwell，1999，p.96.

[10]余凌云：《英国行政法上的合理性原则》，载《比较法研究》2011年第6期，第23页。

[11][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第238页。

[12]朱新力：《行政处罚显失公正确认标准研究》，载《行政法学研究》1993年第1期，第34页脚注①。

[13]湖南省高级人民法院（2013）湘高法行终字第26号行政判决书。

[14]胡建淼：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第268页。

[15]黄锴：《论行政行为明显不当之定位——源于唐慧案的思考》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第5期，第54页。

[16][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第250页。

[17][德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第83页。

[18][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251页。

[19]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。

[20]此即日本最高法院在判断行政行为无效时坚持的瑕疵明显说标准。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第395页。

[21][德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第83页。

[22]孔璞：《奖举报者1元　洛阳国税局成被告》，载《新京报》2011年9月24日，A17版。

[23]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第145页。

[24][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，商务印书馆2009年版，第2页。

[25][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，商务印书馆2009年版，第27页。

[26]张峰振：《不当行政行为救济方式的立法完善》，载《法学》2013年第5期。

[27]本文所论不当行为的救济方式，虽以《行政复议法》规定为基础，但这些救济方式不限于复议机关使用，不当行为的作出主体或其上级行政机关等亦可适用。

[28]根据行政诉讼合法性审查原则，对于不构成违法的一般不当行政行为，法院无法提供有效救济。因此，关于一般不当行政行为的部分救济方式无法适用于司法救济。

[29]案情见“陕西省咸阳市秦都区人民法院（2000）咸秦行初字第023号”一审判决书和“陕西省咸阳市中级人民法院（2001）咸行终字第21号”二审判决书。

[30]诉讼法上的禁止不利益变更、上诉不加刑等均是该种立法精神的体现。我国《行政处罚法》第32条规定的“不得因当事人申辩而加重处罚”亦是该原则的体现。

[31]应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第143页。

[32]如果行政行为虽已执行完毕，其造成的直接不利益事实状态仍然存在的话，该行政行为仍然可以撤销。

[33]实践中，面对此种情况，复议机关或法院往往会因没有合适的处理方式，而直接驳回相对人的请求。这将不利于保护相对人权益。

[34]行政处罚这种高度属人性的行政行为，在开始执行前，如果相对人死亡的，该行为将因没有适格的相对人而失效。但如果行政行为不具有属人性，则相对人死亡不影响行政行为的效力。如行政机关作出的征收某人房屋的决定，即使该房屋所有人死亡，该征收决定仍然及于其继承人，而不会失效。

[35]《行政复议法》第28条第3项规定：“决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”《行政复议法实施条例》第45条作了相同规定。该规定存在问题，即确认具体行政行为违法，是不能同时责令重作的。因为重作以撤销为前提，确认违法以行政行为不能或不宜撤销为前提。确认行政行为违法时，该行为的效力可能仍然存在，或者其效力已经届满，责令重作会使同一事项出现两个行政行为同时规制或者两次处理的情况。因此，确认违法的行政行为不能责令重作。故，行政复议法及其实施条例修改时建议删除确认具体行政行为违法可以责令被申请人重作的规定。