世界投资报告2015：重构国际投资机制

国际投资协定（IIAs）和绝大多数条约一样，是长期谈判的结果。

IIAs是在特定历史、经济和社会环境下缔结的，响应了当时所面临的需要和挑战。第一个双边投资条约（BIT）签订至今，已经过去半个多世纪，IIAs经历了一个重要的发展过程是不足为奇的，其发展过程可以分为四个主要阶段（见图4.1）。

图4.1　IIA体制的演变过程

资料来源：UNCTAD。
注：括号中年份是指被采用年份和/或签署年份

1.初始阶段（二战后至20世纪60年代）

尽管缺乏相应的投资保护和争端解决机制（ISDS），BIT是作为发展中国家和发达国家之间的一种新型纽带工具诞生的。《解决国家与他国民间投资争端公约（ICSID Convention）》签署后，成为ISDS基础框架的主要组成部分。

20世纪上半叶，国际惯例法（CIL）是管理外国投资的国际法律法规的主要渊源。1945年之后，外国投资者和东道国之间出现的大量投资争端1反映出CIL及母国外交保护制度对投资保护的严重不足，从而掀起了一场国际投资条约制定浪潮。

构建多边投资规则的第一次尝试发生在1948年，该尝试是在旨在建立国际贸易组织的《哈瓦那宪章》草案框架内进行的。在投资谈判方面，发达国家、发展中国家及社会主义国家在国际惯例法以及外国投资者国际最低待遇标准的解释方面无法达成共识。尽管《宪章》是对包括布雷顿森林体系（1944）和联合国（1945）（UNCTAD，2008）在内的其他战后国际经济秩序基石的补充，但它从未生效。IIA的初始时代反映了市场经济体（私有财产得到认可）和社会主义国家（私有财产不被认可）之间的分歧。

这一阶段，涉及外国投资准入及待遇的区域或多边协议取得一定的进展。依《罗马条约》（1957年签订）建立的欧洲共同体将准入自由与资本自由流动作为欧洲一体化的核心。其他早期成果包括OECD于1961年推出的《OECD资本流动自由化准则》和《经常账户的无形交易自由化准则》。

在两次世界大战间，多国签订了友好通商航海条约，以此为鉴，德国和巴基斯坦于1959年签署了第一个双边投资条约（BIT）。自此，BITs成为管理经济发展水平各异的国家之间投资关系的主要工具。在内容方面，由于发达国家投资者将征收与国有化视为投资发展中国家的主要政治风险，BITs（或者IIAs）聚焦于针对征收和国有化的保护措施。很大程度上，这些第一代BITs类似于1959年《阿布斯—肖克罗斯公约》（草案）（非官方倡议）以及1962年《OECD外国财产保护公约》（草案）（1967年修订并得到通过，但从未开放签署）（Vandevelde，2010）。2

另一标志性的发展是1965年国际投资争端解决中心（ICSID）的建立，从而为投资者与东道国之间的投资争端解决提供了专门的机构。1958年，《承认及执行外国仲裁裁决公约》签署，为执行国际仲裁裁决提供了便利。

2.分化阶段（20世纪60年代中期到80年代末）

通过引入ISDS条款等方法，BITs的投资保护功能得到加强。与此同时，制定投资者责任有关规则的多边尝试以失败告终。

一方面，尽管步伐缓慢且参与国家数量有限，20世纪60年代中期到80年代末，IIAs在数量和内容上均有所扩展。在此期间，IIAs的主要缔结国是欧洲发达国家和非洲、亚洲及拉丁美洲的一些发展中国家，这些发展中国家将FDI视为本国经济发展战略的重要部分。然而，苏联、中东欧国家、中国、印度和巴西则置身于IIA体制之外或者在相对较晚的时期才加入。在80年代末，全球IIA体制仅有不到400个BITs。

在内容方面，IIAs的主要发展是ISDS条款的不断增加。已知最早引入ISDS条款的条约是于1968年由印度尼西亚和荷兰签订的BIT。70年代和80年代，一些国家效仿这个范例，90年代以后，ISDS条款成为BITs的标准条款。投资保护在其他实体性条款中也得到了加强。

另一方面，在此期间，加强国家主权并强调投资者责任的多边尝试也在进行。这些政策以两项联合国决议为支撑，一个是1962年的“关于自然资源永久主权的决议”，一个是1974年的“关于建立国际经济新秩序的决议”。

此外，在20世纪70年代初，联合国发起关于《跨国公司行为准则》和《技术转移行为准则》的谈判，意味着建立多边投资规则的第二次尝试。发达国家希望建立健全清晰的国际投资保护，发展中国家与社会主义国家则希望根据国内法律法规给予跨国公司相应待遇以最大限度维护国家主权，然而，仍未找到协调两者利益的方法。尽管这些谈判并不成功，但是《关于控制限制性商业惯例的公平原则和规则的多边协议》于1980年联合国大会上得到通过。

3.扩张阶段（20世纪90年代至2007年）(www.xing528.com)

全球IIA体制快速扩张。尽管一些国家增加了投资自由化的有关规定，各国签署的BITs均大同小异。20世纪90年代末，投资者“发现”了ISDS。仲裁请求数量的不断增加展现了IIAs的真正“威力”，也揭示了其内在问题。

IIA规则制定以及国际经济合作在90年代发展势头强劲。1989年柏林墙的倒塌和苏联的解体引发了地缘政治的重大转变，政治对峙和经济分裂让位给政治合作和经济一体化。前共产主义国家转型，同时开始承认私有制。此前几年，中国采取了开放政策，该政策的目的十分明确，即吸引外资以促进经济发展。这些事件极大地促进了经济全球化，越来越多的发展中国家采取对外开放政策并为吸引外国投资而积极竞争，越来越多发达国家投资者为获得市场准入和降低成本在海外寻找生产基地。

BITs以平均每周签署三个新协议的速度迅速扩张。尽管在80年代末仅有381个BITs，这个数字在接下来的10年间翻了五倍，并在2000年底达到2067个。大多数国家，无论是发达国家还是发展中国家，都把加入IIA体制视为全球竞争下吸引外国投资的必然选择，因此，在本世纪初几乎每一个国家都至少签订数个BITs。像中国、印度这样具有巨大FDI流入与流出潜力的国家，迅速地扩张其条约网络。巴西签订了一些IIAs，但是从未批准它们。

与此同时，区域的和多边的IIA规则制定大幅增加。一个标志性事件是1994年WTO的建立，一些涉及外国投资规则（GATS、TRIMs和TRIPS）的WTO协定也随之生效。同年，《能源宪章条约》问世，至今已有来自欧洲、亚洲以及大洋洲的超过50个缔约方，其中，详细的投资条款是其重要组成部分。在区域层面上，1992年有关国家签订北美自由贸易协定（NAFTA），1994年《APEC无约束力投资原则》得到通过。1995—1998年，OECD内部就多边投资协议（MAI）展开谈判。然而，在投资保护的核心原则方面出现了意想不到的分歧（例如，投资定义、投资自由化程度、间接征收、ISDS、文化例外、劳工和环境问题等），这最终导致了该谈判的终止。

在多边层面上，建立了世界银行集团成员之一——多边投资担保机构（MIGA）的《建立多边投资担保机构公约》于1985年通过，此外，世界银行于1992年制定了《世界银行关于外国直接投资待遇指南》（UNCTAD，2004）。WTO 1996年新加坡部长级会议发起了一项关于国际贸易和投资关系的工作计划；由于在投资谈判和其他政策领域上的利益分歧，该计划在第五次部长级会议（2003年于墨西哥坎昆举行）后被废止。

此阶段缔结的绝大多数BITs仅涵盖投资的准入后阶段，而许多自由贸易协定（FTAs）则走得更远，将对外国投资者准入的非歧视待遇承诺纳入协议的投资（和/或服务业）章节，以此作为市场准入便利化的一种方式。此外，90年代出现了第一代BITs重新谈判的浪潮，以期通过引入迄今仍然缺失的保护要素来加强投资保护。1990年，基于条约的投资争端案件的首个裁决发布。3随后，90年代出现了许多新案件，并且案件数量于2000年后迅速增长（见第三章）。

4.重新定位阶段（2008年至今）

20世纪90年代的“IIA高峰”逐渐放缓。许多国家转向完善条约的内容。国家被诉风险的上升、全球金融危机、向“可持续发展”转变的发展模式，以及区域层面上的重要变化，均标志着IIA改革一致行动的开始。

截至2015年4月，IIA体制扩张至近3300个条约。2005—2010年的一些发展将IIA规则制定带入了新的纪元，称之为“重新定位阶段”。

美国和加拿大凭借其作为NAFTA投资仲裁被申诉方的经验，于2004年便着手制定新的BIT范本，新范本旨在明确投资义务的范围与含义，包括最低待遇标准、间接征收等。除此之外，这些新的范本还明确阐述IIAs投资保护与自由化目标的实现，不能以牺牲健康、安全、环境保护以及国际公认的劳工权益为代价。美国和加拿大还采取了与ISDS程序有关的重要创新措施，例如，公开听证会，有关法律文书的公开以及非争端方向仲裁庭提交法庭之友意见书等。此外，借鉴NAFTA的经验，还引入了关于金融服务领域投资的实体性保护及争端解决的特殊机制，以及投资者因东道国税收措施而提起争端的专门机制。2012年，美国对其BIT范本进行了小幅修订。

亚洲和阿根廷金融危机发生几年后，全球金融经济危机于2008年9月爆发，这突出了包括投资在内的健全经济监管框架的重要性。对现行IIA体制的日益不满，以及该体制对缔约方在追求公众利益与促进可持续发展方面的监管权利的限制，促使各国开始反思、审查并重新考虑与IIAs相关的政策。

ISDS案件从2008年的326起增至2014年底的608起，被申诉方涉及发达国家和发展中国家，这些事实推动了各国进行反思（UNCTAD，2015）。除此之外，投资争端变得愈发复杂，引发了合法的国家监管活动与需要做出赔偿的对投资者权利的非法干涉两者之间界限何在的法律难题。与此同时，随着ISDS案件数量的迅猛增加，投资者主张的赔偿金额以及仲裁庭在一些知名案件中裁定的赔偿金额也不断增加。

相应地，各国开始进入评估IIAs的成本与收益，反思这些协定的未来目标和战略的阶段。越来越多来自公众的批评也发挥了作用。因此，一些国家开始着手IIA改革，修订其BIT范本，以期缔结“新一代”IIAs并重新谈判现行BITs。上述改革行动部分基于UNCTAD制定的《可持续发展投资政策框架》（IPFSD），该《框架》旨在为国家及国际层面上的投资政策改革提供指导，并获得发达国家和发展中国家越来越广泛的采用（见专栏4.1和第三章）。各国开始阐明并“收紧”单个IIA条款的含义，改善ISDS程序以使有关程序更详尽、可预测和透明，并使缔约方能够发挥更大的作用。透明度的提升还是近期采纳UNCTAD《透明度规则》和联合国《透明度公约》（见第三章）的结果。

少数的国家宣布暂停未来IIA谈判，一些国家甚至终止现行IIAs。此外，少数国家宣布退出ICSID（UNCTAD，2010a）。

尽管双边条约的制定不再那么活跃，然而区域性IIA的制定正在加速（见第三章）。这一定程度上是由于多边投资规则建立失败，从而使区域路径成为“次优选择”。除此之外，2009年12月《里斯本条约》的生效引发了加强与扩大区域性IIA条约制定的趋势。《里斯本条约》将欧盟成员国的FDI权能转移至欧盟，这对接近半数的IIA产生潜在影响；该《条约》使欧盟能够就包括准入后条款的IIAs进行谈判（此前欧盟条约仅涵盖准入前阶段）。这方面的例子包括，《加拿大—欧盟全面经济贸易协定》（CETA，2014草案），《欧盟—新加坡自由贸易协定》以及美国和欧盟《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》（TTIP）的谈判。欧盟之外，正在谈判的大型区域协定包括《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP），《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），《东部和南部非洲共同市场—东非共同体—南部非洲发展共同体（COMESA—EAC—SADC）三方协定》（见第三章）。对于IIA制定而言，区域性或大型区域性协定为巩固当今多层次、多方面的条约网络提供了契机。然而，如果缺少谨慎细致的起草，它们则可能因与现行条约重叠而引发新的不一致（WIR14）。

专栏4.1　UNCTAD可持续发展投资政策框架（IPFSD）

UNCTAD可持续发展投资政策框架（IPFSD）（UNCTAD，2012a），作为WIR12的特别主题，是对——在持续危机和面临紧迫的社会和环境挑战时，鼓励投资并确保投资对可持续发展的促进作用是所有国家的当务之急——这一共识的响应。在此背景下，UNCTAD框架以新一代投资政策为基础。

该框架首先详细介绍了投资政策环境变化的驱动因素和需要解决的挑战；然后，提出了投资政策制定的一套核心原则作为国家或国际投资政策的“评判标准”。在此基础上，为IIAs的制定和谈判提出了国家投资政策指导和政策选择。由此，IPFSD成为国家投资政策制定与IIAs谈判的重要参考，成为投资政策能力建设的基础以及国际投资合作问题的融合点。