商事诉讼证据问题研究：证据裁判原则规范

现代商事诉讼遵行证据裁判原则，法官、当事人和其他诉讼参与人应当运用经过法庭调查后具有证据能力的证据证明待证事实。在证据裁判原则下，商事案件的实体事实应当采用比较严格的证明方法，而非讼案件的实体事实和程序法事实则采用相对自由的证明方法。不过，已经得到确定或不存在合理争议的案件事实、经验法则和交易习惯等，一般不适用证据裁判原则。法官不遵守证据裁判原则的，可以成为上诉或申请再审的理由。

（一）证据裁判原则在商事诉讼证明中的运用

诉讼制度不采用神明裁判方式解决事实判断问题后，就运用证人证言、物证、书证等证据证明和认定案件事实，这就产生新的证明方法，就会在商事审判上思考如何进行证明待证事实才是正当与合理的。我国商事诉讼证据裁判原则的法律规定表明了现行审判制度中对待证明方法的态度。我国现行《民事诉讼法》没有直接规定证据裁判原则，实际上要求当事人和法官必须根据商事诉讼证据来证明或认定案件事实的。比如，民事诉讼法明确规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，并且法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据；证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，不然会成为申请再审与决定再审的理由；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的是申请再审的法定理由等。我国相关司法解释中也有商事诉讼证据裁判原则的规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》对人民法院应当以证据证明的案件事实具体方法和依据作出了详细规范，就是说，人民法院裁判商事诉讼案件，应当以证据证明案件事实。现在对商事诉讼证明方法的讨论，就是在已经制定的证据裁判原则基础上进行的。^[5]商事诉讼证据裁判原则要求运用物证、书证、证人证言和鉴定结论等证据来证明案件事实，法官必须依据经过法庭调查程序后查明具有证据能力的证据认定商事案件事实。

证据裁判原则对商事诉讼证明具有规范意义，主要体现在几个方面：第一，必须运用商事诉讼证据证明案件事实。在商事诉讼中，没有证据不得认定待证事实。对于众所周知的事实、预决的事实、推定的事实、公证的事实、诉讼上的自认等，其真实性已经得到确认，或者当事人不存在合理的争议，就不需要证据证明了，但要注意，这并不是不用证据证明待证事实，而是已经证明待证事实了，就不需要再举证证明了。第二，认定待证事实的商事诉讼证据必须具有证据能力。具有证据能力的证据，在商事诉讼中才具有可采性，才能成为法官判断商事案件事实的根据。一般来说，具有证据能力的商事诉讼证据必须同时具备关联性、真实性和合法性，才能对商事争议事实起到令人信服的证明作用。^[6]第三，认定待证事实的商事诉讼证据必须经过商事法庭的调查。未经法定的证据调查程序调查，或者未经当事人充分质证的商事诉讼证据，法官审查判断时，不论是否在内心形成确信，都不能采信为定案的证据，同样，在其有没有证据能力得到确定前，也不能作为认定案件事实的根据。第四，法官违背证据裁判原则将直接导致商事诉讼证明不产生法律效力，比如，法官没有用商事诉讼证据认定待证事实、采用未经法定调查程序或未经当事人质证的证据，就会形成当事人上诉和申请再审的理由。

证据裁判原则不包含应当由谁承担证明责任，证明责任是辩论主义和职权探知主义所要处理的问题。辩论主义与职权探知主义对法官和当事人之间如何合理分担收集、提供证据和证明待证事实的责任指明了基本的方向。辩论主义包括商事诉讼证明责任的主要内容，即由当事人承担提供证据证明案件事实的责任。职权探知主义则要求法官依职权收集证据，并在最终裁判时查明案件事实或形成可以作出裁判的事实判断状态。

证据裁判原则对法官自由心证构成一定的制约，要求法官认定待证事实时必须依靠查明的证据。商事诉讼证据作为法官心证形成的资料时，被称为证据原因，即通过商事诉讼调查程序获得的本案所有证据资料。法官自由心证形成的资料还包括当事人辩论的内容与诉讼请求。在现代商事诉讼中，由于采行证据裁判原则，证据在确认案件事实和法官形成内心确信方面具有不可替代的作用。

证据裁判原则的适用对象就是证明对象，作为法官裁判依据的商事案件事实，是指引整个商事诉讼证明活动的基本依据。证明对象既有商事实体事实也有程序法事实，实体事实又包括商事争讼案件的实体事实和非讼案件的实体事实。^[7]作为证明对象的商事案件事实必须具有商法意义，能够引起某种商事法律权利义务发生、变更、阻却或消灭，同时有必要利用商事诉讼证据予以证明，即证据的真实性还没有确定或者当事人之间存在合理的争议。不同的商事案件事实适用的法庭调查程序或者诉讼证明程序也有不同，保险案件、公司案件、国际贸易案件、商事代理案件等，由于当事人关注的事实问题很多都具有专业性和技术性，因而在审判过程中会有不同的审查判断方法。(www.xing528.com)

商事诉讼证明程序大致包括提供和交换证据、当事人辩论与质证、法官审查证据与判定待证事实。调查证据资格有无和证明力大小的程序，就是当事人质证和法官判断证据，对商事案件事实进行审理与查明。商事案件的实体事实是要件事实，又称直接事实、商法规范构成要件事实或主要事实，是直接导致商事法律关系发生、变更或消灭的事实，可被划分为权利发生事实、权利妨碍事实、权利阻却事实和权利消灭事实。商事要件事实或直接事实包括两类：一是商事法律事实，如合法继承遗产、签订买卖合同形成合同关系和依法解除婚姻关系；二是商事纠纷事实，如侵权事实和违约事实。从商事权利主体或者原告的角度来看，商事法律事实的发生使其获得商法上的实质权利，商事纠纷事实的发生意味着商事权利受到侵害或发生争议从而产生救济权。^[8]可见，商事权利发生事实包括形成商事实质权的法律事实和商事救济权的争议事实，均属于商事诉讼的原因或原因事实。

商事案件的实体事实还包括间接事实，即不能直接导致某项商事法律关系发生、妨碍、阻却或消灭的事实，可用来推导或证明直接事实是否存在。对商事要件事实的证明，途径有很多，主要有利用直接证据来证明和通过间接事实证明。在无直接证据证明商事案件事实或要件事实时，可以运用间接证据证明间接事实，然后运用逻辑关系的间接事实推断或证明直接事实或要件事实。所以，商事案件中的间接事实被称为证据性事实或逻辑上起证明作用的事实。间接事实作为证明要件事实真实与否的手段时会成为待证事实。商事诉讼中的辅助事实与间接事实不同，主要是指商事诉讼证据能力有无和证明力大小的事实，这关系到商事诉讼证据的可采性和可信性，如商事诉讼证据违法收集的事实、证人与当事人存在亲属关系的事实等。通常认为，辅助事实多为商事诉讼程序上的事项，但实际上辅助事实与间接事实之间并无严格的界限。辅助事实因为涉及商事诉讼证据能力有无或证明力大小的问题，常常包含商法权利义务内容，并且辅助事实牵连到商事案件主要证据甚至唯一证据的采信时，必须采取比较严格的证明标准。

不需要严格证明与严格证明都是商事诉讼中的证明，在证明程度上没有差别，证明标准并未降低，但与严格证明不同，不需要严格证明的不必运用法定证据种类或商事诉讼程序查明。具体来说，不需要严格证明的对象不必遵循公开审理、直接言词审理等商事诉讼原则，不以运用法定证据种类为前提，有时可以通过公告、支付令异议等方式确认商事案件事实，当然也不排斥法定证据种类的采用，至于证据是否在商事法庭上出示和用什么方式调查均由法官根据案件情况自由裁量，同时不必恪守证据交换规则、双方当事人质证程序和辩论程序。不需要严格证明的对象，德国、日本和台湾地区均没有作出立法规定。一般来说，法官职权调查的事项，如商事诉讼要件、上诉要件、申请再审要件、需要确定的经验法则、地方习惯和行业习惯等，不需要法庭言词辩论。法官释明权行使时的证据手段、司法救助的决定等也不必严格证明。考虑到不需要严格证明的对象有其诉讼上的积极意义，商事诉讼制度可以做一些明确规定。

（二）证据裁判原则在具体商法问题中的运用

证据裁判原则在众多商法问题中都能得到很好的体现。董事受托人承担对公司与受益人的双重义务，在职责履行时伴随着公司利益与受益人利益的冲突，引入公平义务观念，允许信托事务中的公司利益考量，充分兼顾双方利益，承认但限制公司利益优先，最大程度保护受益人利益，寻求双方的理性平衡，是完善董事受托人制度的合理方案。近年来，企业股权注入家族信托逐步兴起，出于财富保值、企业传承和继承分配的隐秘性和规避即将出台的遗产税等考虑，创一代普遍对企业股权注入家族信托极为关心。与此同时，我国资管新规《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》迫使信托回归本来的目的，因而从2018年年末，服务信托成为信托业的关键项目，各信托公司纷纷创设内含股权信托的家族信托、员工持股信托和表决权信托等财富管理服务业务。股权信托作为家族财富传承的一种重要途径，在公司治理上具有保持公司控制权、保护外部股东利益、推动重整兼并、完善公司管理结构等优势。信托受托人掌握目标公司的控制权是股权信托的主要类型。这种信托控股目标公司下的股权信托，形成一种特殊的商事主体，即董事受托人，即兼具受托人与董事的双重身份，承担信托法与公司法上的双重义务，为受益人与公司不同利益主体服务。英美股权信托实践表明，董事受托人面临怎样恰当处理义务的严格考验，董事受托人行为标准因为极具公司法与信托法融会贯通的特色，成为商事业务领域关注的焦点问题。股权信托的开展，特别是管理型股权信托在我国公司、信托领域广泛的运用，相关问题将会涌现出来，立法与商法理论都难以回避对其作出回应。在股权信托中，信托受托人担任目标公司的管理者，实质性参与目标公司的经营管理。尤其是信托持有目标公司控制性股份的情况下，信托受托人常常处于目标公司的董事职位。一方面信托合同会约定受托人必须担任目标公司的董事、经理等管理职位，另一方面基于信托受托人谨慎义务要求，又必须对信托公司履行忠实义务，由此形成利益冲突。为了解决这种矛盾，英美法院曾发展出一条判例法规则，受托人应当选举自身为公司董事，除非信托条款有其他指定。美国《统一信托法》第802（g）条、第804条和美国《信托法重述》（第二次）第174条规定，股权信托受托人应当像普遍理性的人管理自己财产一样为受益人的最佳利益管理信托，而且当信托为目标公司的唯一所有人时，受托人应当任命会为了受益人的最佳利益来管理公司的人为董事。^[9]这就会带来一个新的问题，一个拥有公司多数股份的理性谨慎的人，对于公司的管理采取怎样的措施是合理的？董事受托人作为股东所能获得的公司事务的管理信息，如何才能保障其不会滥用这些信息？由信托股东受托人兼任公司董事，能够最小化代理成本，股权信托存在受益人与受托人之间、公司所有者与管理者之间的双重代理。董事受托人直接参与研究、制定和实施公司经营投资计划、利润分配方案等，能够更大程度实现信托目的。股东会虽然是公司的最高决策机关，但事实上，更多的仅是对董事会提案的赞同或否决权力。显然，任职目标公司董事必须真正履行受托人的谨慎义务。

董事受托人制度要想真正实施，必须考虑现代商事诉讼实行的证据裁判原则。商事诉讼中的严格证明与诉讼程序的基本原理是相通的。商事诉讼程序解决的是商事诉讼请求，是双方当事人对具体商事权益或法律责任进行辩论，由法官最终作出裁决的过程。商事法律争议在诉讼上体现为对审主义，保障双方当事人的程序参与权，其中双方当事人的平等质证和辩论是诉讼程序保障的必然要求。商事诉讼程序中，双方当事人的质证是商事法庭调查不可或缺的内容，很少有排除适用对审主义的情形。但是，商事诉讼的对审主义也存在例外，一方当事人无正当理由不出庭参加诉讼或未经法庭许可中途退庭的，双方当事人不能进行言词质证和辩论的，可以缺席审判，或者为了维护对方当事人诉讼权利和避免拖延诉讼，可以继续进行商事审判。董事受托人制度一旦发生纠纷，涉及的商事主体可能是多方面的，应当由哪一方承担证明责任，应当如何与商事诉讼程序相衔接，就不能不认真分析与思考了。