商事诉讼证据问题研究：功能规范

商事诉讼证据具有多重功能，可以在不同的法律制度与审判实践中发挥不同的效用，但必须得到相应的规范才能真正具备法律意义。自由心证并不是说可以通过任何形式证明待证事实，而是说对商事诉讼证据的采纳和运用要尽可能少地限制。一个良好的商事诉讼证据制度，可以让当事人向法庭提出想要提供的一切证据，也可以让裁判者尽可能作出各种调查，并且让裁判者的自然推理过程主导裁判的作出。但良好的商事诉讼证据制度本身就是一种规范的产物。

自由心证原则主要表现在商事诉讼证据准入和证明力评估这两个环节。在商事诉讼证据准入环节，各国商事审判制度中都存在着一定程度的规范，只是这类规范在不同国家和时期以各自特有的形式存在着。商事诉讼证据发展的历史显示，确立了自由心证的理论与实践，就是指的商事诉讼中相关证据应该被采纳，除非有正当理由将其排除在外。商事诉讼证据制度的不断改革在一定程度上朝着逐渐限缩强制性规范的方向发展，但不等于不加限制。到了19世纪末期，商事诉讼中的自由心证原则基本上包含两项内容：对证明待证事实在逻辑上无证明价值的证据不可采纳；任何具有证明价值的商事诉讼证据都应该被采纳，除非有明确的法律政策理由将其排除在外。^[67]前者是排除原则，通过相关性标准将不相关的商事诉讼证据排除在外，后者是包容原则，只要具有证明上的相关性，商事诉讼证据一般都是可采的，除非被法律设定的规则所排除。这两项内容均为美国《联邦证据规则》所采纳，成为商事诉讼证据制度的基础性原则。

英美法系商事诉讼证据通过相关性和可采性规则对准入进行规范，大陆法系则是通过证据能力加以限制，只有具备证据能力的商事诉讼证据才能进入诉讼程序。对商事诉讼证据能力的限制主要在两个方面：一是规定商事诉讼证据种类；二是规定法庭调查程序与判决程序。商事诉讼审判程序中关于案件事实的调查与证明，必须在诉讼法规定的证据种类范围内，并且依据诉讼法规定的法庭调查程序进行，才能取得证据能力和采信的根据。不过，对商事诉讼证据能力的限定主要针对需要严格证明的案件事实。无论是英美法系还是大陆法系，证据法规范的对象都是在商事诉讼证据准入阶段，而且即是在这一阶段，也不是不加区分地限制，而是对涉及特定关系的商事诉讼证据进行较为严格的规范。

提交与接受商事诉讼证据后，证据证明力由法官自由裁量，证据法通常不对证据证明力的判断进行限制。英美法系国家商事审判中，几乎不存在商事诉讼证据判断规则，什么类型的证据应该具备什么样的可信度、说服力或者证明力，由法官或陪审团作出决定，不存在也不可能存在商事诉讼证据的数量规则，即证明待证事实所要求的证人数目或证据数量。没有限制并不是完全随意，法官可以指示陪审团来引导证据证明力的判断。在德国，法官虽然可以自由裁量商事诉讼证据的证明力，但会受到伦理法则与经验法则的拘束。在日本，自由心证原则的含义就是在正常的成人意识基础上，通过法官的理智、知识和经验作出恰当的并与经验和逻辑规律不相冲突的判断。对商事诉讼证据证明力的评判都不以刚性的规则进行规范，而是以相对灵活的手段加以限定。

（一）我国对商事诉讼证据功能的规范

我国商事诉讼程序随着商事案件增多和疑难问题不断出现而逐步成熟起来，一直在探索对商事诉讼证据功能的合理规制。经过多年审判实践经验的积累，我国初步形成了独具特色的商事诉讼证据规范体系。这从三个方面可以体现出来：第一，商事诉讼证据裁判原则初步确立。我国民事诉讼法和最高人民法院《关于民事证据若干规定》确立了商事诉讼证据裁判的基本原则。商事诉讼裁判的形成必须以商事诉讼证据为依据，没有证据不得认定商事案件事实；作为认定商事案件事实的基本证据必须具有证据资格，即商事诉讼证据未被诉讼法、证据法和商法禁止，并经过开庭前准备与法庭调查阶段的审理；据以作出裁判的商事诉讼证据必须达到相应的证明标准和要求。商事诉讼证据裁判原则不仅要求以证据作为裁判依据，而且强调认定商事案件事实的证据必须达到相应的证明标准。商事诉讼证据只有经过法定审判程序之后才能获得相应资格。这从总体上确立了法官在商事诉讼中审查证据的基本职责。第二，确定了以证据能力和证明力为中心的商事诉讼证据功能规范体系。商事诉讼证据裁判原则只是构建了总体审查框架，证据审查则需要明确的证据规则和程序。与其他国家不同，我国对商事诉讼证据功能的规范不但包括证据能力，而且还涉及一些对证据证明力提出的要求。^[68]从证据能力方面看，物证、书证、证人证言、当事人陈述和鉴定意见等证据种类，共同组成了商事诉讼证据审查的基本标准，如对非法证据排除的规定和瑕疵证据的修正方法，就是建立证据能力的基本依据。我国还对商事诉讼证据的证明力作了一些规范，比如，生理上和精神上有缺陷的证人作证、对案件事实的认知和表达存在一定困难的证人作证、亲属作证、公文书与私文书的证明力等，均在一定程度上进行了限制。第三，从法律渊源来看，建立了从国家到地方四个层次的商事诉讼证据功能规范体系。第一个层次是民事诉讼法有关商事诉讼证据的规定，第二个层次是由最高人民法院发布的司法解释，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等；第三个层次是由国务院各部门分布的部门规章；第四个层次是地方规范性文件，这类规范性文件既有针对某一类商事案件的，也有针对所有商事案件的。

以上三个方面可以看出，我国对商事诉讼证据功能的规制已经从以前规范不足逐步转向规范较为充分，对商事审判工作具有实际的指引作用。已经确立的商事诉讼证据裁判原则，指明了商事审判庭对证据审查的基本责任，实现了证据裁判原则与证据规则的相互衔接。不过，从商事诉讼证据功能规范体系化来看，仍然存在不少问题：第一，商事诉讼证据裁判原则与商事案件证据审查标准之间出现不一致。尽管我国商事诉讼证据规范中已经确立了裁判原则，但该原则仅仅是一般的规定，而不是在每一个具体的审判制度中体现出。商事诉讼证据裁判原则是基础性制度，核心内容在于对证明待证事实的证据进行审查，但目前该原则主要在民事诉讼法层面得到体现，而商事诉讼证据审查标准，证据的相关性、真实性和合法性要求，主要体现在具体的商事诉讼制度中，这就出现了在有的商法制度中不能与民事诉讼法规定的裁判原则相一致的情况，在票据法、证券交易、公司法、金融安全、房地产等诸多领域，很多关于商事诉讼证据审查的规定与裁判原则不一致。第二，商事诉讼证据功能的规范之间缺乏有机配合。以商事诉讼证据体系化的标准衡量，对证据功能的规范存在彼此冲突和层次不协调的问题。商事法律领域异常广阔，而且时效性、可变性极为明显，众多机关、部门出台有关商事诉讼证据的规范性文件，可能是基于部门利益和其他考量的，不同规范性文件之间经常存在冲突和矛盾，特别是在证据能力和证据证明力等关键问题的解释上，更是容易造成商事审判工作的困难。从发布文件的机关、部门的层级来说，不同层级的机关、部门都制定了适用于本系统、本地区的规范性文件。这些文件规范的内容和范围不统一，其内容的丰富程度远远超过民事诉讼法和最高人民法院等中央机关颁布的规范性文件。针对这种局面，可以考虑在目前已由全国性规范性文件构建的商事诉讼证据的基本框架内，对现有商事诉讼证据功能的规范进行有效整合，废除一些不必要或不一致的规定。

（二）商事诉讼证据功能从法理学上的界定

证据法的理论分析已经融入或者深刻影响了证据功能的规范体系。采取这一角度审视商事诉讼证据制度，已经不是从证据法体系本身，而是从法理学的立场上，以总体的宏观视角审视商事诉讼证据功能。对于商事诉讼证据功能的体系化问题，法理学可以从更深的层次揭示解决方法。

从法理学角度分析商事诉讼证据功能，有助于实现从证据法理论问题到证据功能规范的变迁。证据法的本体论、价值论和规范论代表着证据法理论对商事诉讼证据在作用范围、功能价值和规制方式等方面的体系化倾向。证据理论的体系化能够将特定的证据结构组织起来，形成一个有机整体，彼此之间按照一定的基本原理连接，从而使商事诉讼证据审查的实践活动能够在体系化指导下进行。证据基本理论问题展开分析，一方面将为商事诉讼证据提供一个体系化的框架结构，为我国松散的证据功能规范提供一种体系化方案，另一方面这些基本理论问题反映出商事诉讼证据的基本原理。^[69]这些原理为商事诉讼证据功能规范建立了最初的学理依据和潜在的建构模式，对我国商事诉讼证据的建设具有十分重要的引导作用。在起草商事诉讼证据规范过程中，一是要借鉴国内外关于商事诉讼证据的立法例证，二是要参考法学界在商事诉讼证据制度上的最新研究成果和各地法院拟定的证据规则。因此，阐释商事诉讼证据制度隐含的基本法理，特别是上述基础理论问题，对于解释商事诉讼证据功能有着至关重要的作用。

法理学可以为商事诉讼证据正当性的探索提供一种反思方法。法理学对于部门法的重要作用在于，可以按照一种反思、批判的立场追问部门法背后的终极性、起源性问题，通过不懈的反思、批判和追问为部门法构建正当性基础。随着商事诉讼深入开展，我国商事诉讼证据的发展过程应立足于审判实践，广泛借鉴和吸收各国先进的立法例证，但由此也造成商事诉讼证据规范来源复杂、彼此难以协调甚至互相抵制的问题。例如，就商事诉讼证据提交与接受而言，在证据法理论和规范中，就有采纳、可采性、证据能力、作为定案的根据等不同术语。采纳与可采性来自英美法系商事审判活动，证据能力来自大陆法系商事诉讼程序，而作为定案的根据是中国商事诉讼中特有的表述。这种证据规范术语的多样化，反映出我国当前商事诉讼证据功能规范存在着内在冲突和紧张。要想摆脱这种困境，应当依据我国现实国情，以商事诉讼实践的视角重新看待这些不同的术语，然后在我国商事诉讼证据规范体系中重新整合。无论是采纳、可采性、证据能力还是作为定案的根据，这些术语所表达的其实都是商事诉讼证据提交与接受的条件。不同国家设置的证据准入门槛不同，程序规则差异较大，但如果以商事诉讼实践的实际需要出发，这些术语就都服务于证据准入这一制度。重要的不是讨论这些术语之间的差异和取舍，而是要指出术语背后的实质功能。因此，借助法理学的反思性方法，可以对目前有些杂乱的商事诉讼证据规范进行理论层面的评判，并在反思的基础上进行有效整合。不论是来自英美法系商事审判活动还是大陆法系商事诉讼程序，都需要解决具有什么样的价值、如何有效规范证据层面的探索和改造，才能融入已有的商事诉讼证据规范体系。

法理学可以为商事诉讼证据的学科整合提供理论平台。作为正在兴起的远未成熟的学科，商事诉讼证据还处于学科发展的初创阶段。商事诉讼证据学科还没有形成完整的理论范畴和框架，甚至还没有达成共通的研究方式。虽然民事诉讼法、仲裁法、行政诉讼法等学科各自具备研究证据制度的学术范式，但彼此之间缺少交流的动力与平台，其结果是商事诉讼证据研究力量分散、明显缺乏重要的成果。^[70]在此背景下，法理学作为法学不同学科共同的理论基础，可以为商事诉讼证据提供学科的基本模式。首先，在商事诉讼证据法学建立过程中，法理学在基本范畴的提出、基本问题的解答和规范结构的确定方面，都可以给予有效的指引。依靠法理学的整体思域，商事诉讼证据可以通过学科整体来建构理论体系。从商事诉讼证据的意义、价值论、规制模式和认识论等基础出发，为商事诉讼证据功能提供原始的理论思考。其次，商事诉讼证据功能的学理阐述是其存在的依据。作为商事诉讼证据适用的程序空间，民事诉讼法与商事诉讼证据之间存在密不可分的关系。从商事审判实践来看，商事诉讼证据无法完全脱离商事诉讼程序发挥作用，商事诉讼证据的运作必须在特定的审判程序中进行。但从学科角度来看，商事诉讼证据如果完全依附在民事诉讼法中，发展空间肯定会受到限制。商事诉讼证据功能如果要相对独立于民事诉讼法，就必须形成属于自身学科的学理基础，必须从商事诉讼证据本身进行体系建构。我国商事审判工作现在已经非常全面和深入，商事活动已经极为精细，这促使商事诉讼证据问题不断出现，商事诉讼证据规范的制定实际上走在了证据功能的学科建设前面，民事诉讼法和证据法学科并未对商事诉讼证据规范的体系化提供足够的指引，这才造成商事诉讼证据规范在一定程度上处于分离、不成熟的状态。在商事诉讼证据功能规范的重整上，法理学的规范研究可以为其提供非常重要的参照。最后，法理学可以为商事诉讼证据制度汲取相邻学科的学术资源与经验。证据法区别于程序法的一个重要方面在于其直接面对事实判断，证据规范与具有判断功能的相邻学科存在天然关联，心理学、法庭科学、认识论、物证技术、概率论乃至会计学等都能对商事诉讼证据进行协助。这些相邻学科可以提供众多独到的成果，但要对这些跨学科成果进行有效吸纳，就必须纳入一个完整的理论体系，而法理学的广泛视域能够帮助商事诉讼证据建立功能理论的框架。

【注释】

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