商事诉讼证据问题研究：了解证据含义

商事诉讼证据是指证明待证事实的所有材料或信息，就是用于证明商事案件客观情况的事实。符合法律规定的形式和条件的事实，才能成为商事诉讼证据。商事诉讼证据材料则是当事人向法院提供的用以证明待证事实的诉讼资料。商事诉讼证据都来源于商事诉讼证据材料，商事诉讼证据材料经过审判程序查证后，可以成为商事诉讼证据，作为认定商事待证事实的根据。商事诉讼证据是一种客观存在的事实材料，是证明商事待证事实的根据和认定商事案件事实的手段。商事诉讼证据的作用在于证明当事人的商事诉讼事实主张，反驳对方当事人的商事诉讼事实主张，有助于法院查明商事诉讼事实真相。

在民事诉讼法中，证据一词有时是指证据材料。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。商事诉讼证据是能够证明商事案件真实情况的一切事实，具有客观性、关联性和合法性的特征。证实或说明商事案件的真实情况是否存在，任何一个商事案件的真实情况都需要证据加以证明。^[3]在商事诉讼中，需要证据加以证明的对象主要有：当事人主张的事实和审判程序上的事实；习惯经验、定理和专门知识；人民法院依职权调查的事实；法律法规和其他商事规范性文件等。法院在收集和运用商事诉讼证据时，必须从案件实际出发，实事求是，以证据为判断的依据，重视调查研究。各种证据都须经法庭审查属实，才能做为定案的根据。真实可靠的证据是法院审理商事案件的根据，这部分证据称为可定案证据。

《民事诉讼法》第六十三条规定，商事诉讼证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。根据商事诉讼证据的来源和表现形式，将其分为八类：（一）当事人的陈述。案件当事人在商事诉讼中就待证事实向人民法院所作的陈述和承认。当事人向人民法院进行的陈述，包含多方面的内容，关于诉讼请求、支持其诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实、与案件有关的其他事实、证据来源、如何适用法律等均可陈述。其中只有关于案件事实的陈述才能归入商事诉讼证据的范畴。（二）书证。以文字、图案和符号等所记载的内容证明案件事实的，都属于书证，如合同书、房产证、商业谈判记录、票据、仓单、提单等。书证可以分为公文书和私文书、处分性书证和报道性书证、普通书证和特别书证。（三）物证。以痕迹、物品等客观物质实体的外形、质地、损坏程度、性状和规格等证明待证事实的证据，如买卖合同中的标的物、房屋、受到损害的物品、现场留下的痕迹等。^[4]（四）视听资料。以录音、扫描和录像等技术，将图像、声音和数据等转化为各种记录载体上的物理信号，用来证明待证事实的证据，包括录音资料和影像资料。视听资料是利用现代科技手段保存法律事件和行为的，具有较高的准确性和证明力，但也容易被变造或伪造。（五）电子数据。通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等存储在电子介质中的信息。电子数据属于哪种证据类型，至今仍然有争论，理论上存在视听资料说、书证说、物证说、鉴定意见说、混合证据说和独立证据说等。^[5]（六）证人证言。了解案件情况的证人，以口头或书面形式向人民法院所作的用以证明待证事实的陈述。证人是直接或间接了解案件情况的人，凡是知道案件情况的单位或个人都有义务出庭作证。证人应当出庭陈述证言，若确有困难不能出庭，经人民法院许可，可以提交书面证言。未成年人和精神病人作证应与其心智成熟和心理健康程度相适应。（七）鉴定意见。具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器和设备，就与商事案件有关的某些专门问题进行分析、鉴别后所作的书面意见，如医学鉴定、文书鉴定、产品质量鉴定、技术鉴定、工程质量鉴定和会计鉴定等。（八）勘验笔录。为了查明待证事实，人民法院审判人员对与商事案件有关的现场进行勘查、检验、测量、拍照和绘图等所作的笔录。人民法院可以要求鉴定人参与勘验，如有必要，还可要求鉴定人在现场勘验中进行鉴定。

当事人向人民法院提供的商事诉讼证据，只有符合诉讼程序要求才会具有法律效力。各类商事诉讼证据提供的具体要求不同，并且根据商事诉讼的具体情况，人民法院可以提出具体要求：（一）书证。向人民法院提供的书证，除法律法规和司法解释对书证的制作形式另有规定外，一般原则上应提供书证的原件，确有困难不能提供原件时，可以提供与原件核对无误的复印件、节录本和照片。原本、正本和副本按照规定均属于原件。有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件，如果提交法庭，应当注明出版日期，并经该部门核对无异后加盖印章。当事人提供报表、会计账册、专业技术资料、图纸和科技文献等，应当附有明确的资料说明。当事人向人民法院提供外文书证，应当附上具有翻译资质的机构翻译的或其他准确翻译的中文译本，并由翻译机构盖章或翻译人员签名。^[6]（二）物证。向人民法院提供物证的，应当提供原物，当事人提供原物确有困难或不存在原物时，可以提供与原物核对无误的复制件或证明该原物的照片、录像等其他证据。原物是种类物时，当事人可以提供其中的一部分。（三）视听资料和电子数据。向人民法院提供的电子数据或录音、录像等视听资料，当事人应向人民法院提供有关资料的原始载体，确实难以提供原始载体时，可以提供复制品。向人民法院提交的视听资料和电子数据应当注明制作方法、制作人、制作时间和证明对象，声音资料还应当附有该声音的文字记录。向人民法院提供的外国语视听资料或电子数据，应同时附有具有翻译资质的机构翻译的或其他准确翻译的中文译本，并由翻译机构盖章或翻译人员签名。（四）证人证言。向人民法院提供的证人证言应当载明证人的姓名、年龄、性别、职业和住址等基本情况，并且要有证人的签名和出具证言的日期，证人如果不能签名的，也应当盖章或按捺手印。证人是单位时，向人民法院提交的证人证言，应当由单位负责人和制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位公章。从理论上说，证人只能限于自然人，因为证人的权利义务只能由自然人承担，而单位是不能感知案件事实与陈述的，也无法完成提交证明材料的。（五）鉴定意见。提交鉴定意见应当载明委托人和委托鉴定的事项，应有向鉴定机构提供的相关材料、鉴定的依据、使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明以及鉴定人的签名和鉴定机构的公章。对于通过分析获得的鉴定意见，还应当说明分析过程。司法鉴定实行鉴定人负责制，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并制作鉴定书。必要时，鉴定人有义务出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为认定商事诉讼事实的依据。（六）勘验笔录。制作勘验笔录时，勘验人必须出示人民法院的证件，邀请当地基层组织和当事人所在单位派人参加，当事人或当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响人民法院勘验工作的开展。有关单位和个人有义务协助勘验工作和保护现场。^[7]人民法院对现场或物证勘验时，要仔细记录勘验的时间、地点、在场人、勘验程序与经过、勘验结果和勘验人，并由在场人、勘验人签名或盖章。

在商事诉讼过程中，当事人负有举证责任，如果当事人提供的商事诉讼证据不充足，人民法院有权要求补充商事诉讼证据。在特殊情况下，当事人自身无法取得证据，人民法院可以在职权范围内向有关单位或个人调取商事诉讼证据。人民法院需要依据职权收集和调查的证据，一是原告、第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但由于客观原因无法自行收集而申请人民法院调取的，二是当事人应当提供而无法提供原件或原物的。人民法院调查和收集商事诉讼证据时，可以通过调查询问、调取有关材料、勘验检查和提交鉴定等方法进行。

人民法院可以对商事诉讼证据进行保全。当事人的证据有可能灭失或以后难以取得的，人民法院可以依据职权或当事人申请对商事诉讼证据进行保全，并根据商事诉讼证据的属性，采取相应措施加以保全。

商事诉讼证据能力是证据材料在商事诉讼中可被采纳为认定待证事实根据的一种法律资格。大陆法系称为证据资格，英美法系称为证据的可采性。当然，证据的可采性与证据能力有时并非完全相同。没有证据能力的材料，就不允许作为证明商事待证事实的证据，而有证据能力的材料，有时因法官的审查判断也会不被采纳。证据能力对于商事诉讼证明具有重要意义。证据能力的有无是人民法院认定商事诉讼证据时首先要判断处理的问题，当事人提交的各种商事诉讼材料，只有具备证据能力，才能进入诉讼程序并对待证事实予以证明。在商事诉讼证明过程中，如果一方当事人提出证据材料，另一方当事人对其证据能力表示质疑，人民法院应当先对证据能力进行判断，如果认定缺乏证据能力就排除出诉讼程序。(www.xing528.com)

商事诉讼证据的证明力是证据能够证明待证事实的能力。商事诉讼证据的证明力体现的是在证明商事案件事实方面作用的大小、强弱和程度，是由证据的真实性与关联性决定的。商事诉讼证据的证明力有一个演变过程，从法定证据原则到自由心证原则，商事诉讼对证据的证明力更加注重发现案件真实。证明力的判断是法官的职责，法官可以凭借自己的良心、理智和技能判断商事诉讼证据的采信。^[8]当然，即使在现代商事诉讼中，也还保留着法律直接规定证据证明力的制度，这在证书、买卖、期货和网络销售等领域是必要的。

对商事诉讼证据进行审核认定时，倘若发现证明同一待证事实有数个商事诉讼证据的，那么其证明效力一般可以按照以下情形处理：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文书证明力大于其他书证；鉴定意见、勘验笔录、档案材料、经过公证或鉴证的书证的证明力大于其他证据；原件、原物的证明力大于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定意见证明力大于其他鉴定部门的鉴定意见；人民法院勘验制作的勘验笔录的证明力大于其他部门勘验制作的勘验笔录；原始证据的证明力大于传来证据；其他证人证言的证明力大于与当事人有亲属关系的证人证言，^[9]也大于其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言证明力大于未出庭作证的证人证言；若干种类不同但内容一致的证据证明力大于一个孤立的商事诉讼证据。

商事诉讼证据能力是证明力的前提，有证据能力的商事诉讼证据才有证明力，凡有证明力的商事诉讼证据，在证据能力上均具有法律资格。在商事诉讼过程中，当事人对证据能力和证明力的抗辩，既不存在先后问题，也不能主张互为前提，但法官对商事诉讼证据能力的审查属于对证据形式要件进行的判断，而对证据证明力的审查属于对商事诉讼证据的实质要件进行的判断，二者统一构成了法官对商事诉讼证据进行审查的全部内容。^[10]对商事诉讼证据能力的采证属于形式要件的认定，涉及商事诉讼证据的合法性，对于商事诉讼证据证明力的采证属于实质要件的辩论，当事人更加注意商事诉讼证据的客观性与关联性。

商法的技术性非常显著，无论是组织法还是行为法，都是建立在周密的技术规范上的。比如，公司法中不同公司类型相互转换、各类股份及股东会和董事会的法定人数、董事与监事的选举与罢免、公司反收购措施等，证券法中证券交易、持续信息披露和上市公司收购等，保险法中保险费率的精算、保险保证金、保险保障基金、保险资金运营等，票据法中票据的文义性和无因性、票据的出票、背书、承兑、抗辩和追索权的行使等，都具有很强的技术特色。^[11]因此，商事诉讼证据的含义、分类、证据能力和证明力也具有高度的技术含量，不能笼统按照证据法的一般规则解释商事诉讼证据的具体判断与收集。

质证以后的证据才能被采信。商事诉讼证据的对质、辨认和核实，是在法官的主持下进行的。当事人对提交给审判庭的有关证据进行辨认和对质，围绕商事诉讼证据的真实性、关联性和合法性以及证据的证明力进行辩论。商事诉讼证据的对质、辨认和核实是对商事诉讼程序的重要环节，一切商事诉讼证据都应在法庭上出示，并经庭审质证，才能作为裁判的依据，人民法院依照职权调取的商事诉讼证据也要经过质证。当事人在开庭前证据交换时没有争议并记录在案卷的商事诉讼证据，经法官在开庭审理中说明后，可以作为判断待证事实的依据。商事诉讼证据进行辨认和质证过程中，经审判庭准许，当事人及其代理人可以就相关证据问题相互发问或补充说明证据情况，也可以向鉴定人、证人或者勘验人发问。质证对于商事诉讼证据的运用至关重要。当事人仅仅提交商事诉讼证据，并不能当然产生诉讼上的法律效果，只有经过双方当事人的相互质证，才能使得商事诉讼证据与待证事实联系起来，才能在法庭上呈现出双方当事人对案件事实争议的焦点，也才能使法官对商事诉讼证据的真伪性进行判断，从而形成内心确信，最终作出裁判。

审核商事诉讼证据，是在双方当事人质证的基础上的。商事诉讼证据的审核认定是法官在听取当事人的说明、对质和辨认后，对商事诉讼证据作出的采信与否的判定。商事诉讼证据审核认定的内容范围很广泛，没有严格的界限，大致来说，主要审核认定商事诉讼证据的真实性、关联性和合法性。不能作为裁判根据的商事诉讼证据要予以排除，常见的排除情形有：严重违反诉讼程序收集的商事诉讼证据材料；以偷拍、偷录和窃听等方式获取的侵害他人正当权益的商事诉讼证据材料；以利诱，胁迫、暴力和欺诈等不正当方式获得的商事诉讼证据材料；当事人逾期提供的商事诉讼证据材料；在我国领域外或在港澳台地区形成的没有办理法定证明手续的商事诉讼证据材料；当事人无故拒不提交原件或原物，又没有其他证据印证，且对方当事人不予承认的证据复制件或复制品；当事人或案外人做过技术处理导致无法判明真伪的商事诉讼证据材料；不能正确表达意思的证人提供的证言；不具备合法性和真实性的其他商事诉讼证据材料等。商事诉讼证据的审核要符合商法规则。以股权转让来说，有三种类型，即内部转让、外部转让和强制执行的转让。对于内部转让和外部转让，公司章程就可以自行确定，并且可以优先适用章程规定的转让规则。如果公司章程没有相应的安排，法定默示规则就是股东内部可以相互自由转让股权，可以转让股东的全部股权，也可以转让部分股权，如果向非股东转让股权，就会受到一定的限制，即应当由其他股东过半数同意。征求其他股东意见的方法是，股东将其股权转让事项书面通知其他股东，其他股东自接到通知之日起一段时间内没有答复的，就视为同意转让。如果在公司诉讼案件中，遇到股权转让争议，证据审核就要按照上述规则进行，要审核当事人是否提交或质证转让的书面通知，是否有未答复的证明材料。所以，商事诉讼证据制度在一定程度上就是商法在诉讼程序中的体现，是商法规则按照证据要求再现到法庭中来。