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正向实效的代价—中国知识产权法典化研究(第二版)

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:例如,A 设计了一项博弈方案:坦白自己实施了谋杀行为,而不是抵赖。纳什均衡中的囚犯假设,实际上还说明了另一个非常重要的道理:风险越高,利益越大;风险越低,利益越小。法律规范的效力,是法治过程的第一次飞跃,而法律实效则是法治过程的第二次飞跃。当然,这种零实效法律是罕见的。在这样的国家,法律通常是正向实效,负向实效极少,零实效基本不可能发生。如果是正面效果,意味着法律的实施实现了法律的价值和立法的目的。

正向实效的代价—中国知识产权法典化研究(第二版)

实效,就是实际效果,或者实际效用。具体而言,实效就是指一项具体制度或者具体措施被实施所产生的结果与人们设计该项制度或者措施时预期之间的差距值。例如,A 设计了一项博弈方案(如纳什均衡中的囚犯):坦白自己实施了谋杀行为,而不是抵赖。A 设计该方案的预期是:自己坦白而B 抵赖,那么,自己可能只被监禁3个月。由于A 在设计该方案时,其预期成立的前提条件是:B 抵赖。但是,B 在制订其方案时有两种选择:坦白与抵赖。因此,A 设计的方案只是建立在B 抵赖的基础上,显然是缺乏全面的思考。从而其方案实施所产生的结果与其预期之差距比较大。纳什均衡中的囚犯假设,实际上还说明了另一个非常重要的道理:风险越高,利益越大;风险越低,利益越小。在此,囚犯A和B 在设计其方案时,只考虑到了利益高风险小的方案(对自己而言,坦白总比抵赖好,因为坦白了,最好的结果是3个月的监禁,最坏的结果是5年的监禁。因此,采取坦白的方式,利益高风险小),没有考虑利益高、风险大的方案(对自己而言,抵赖的结果:最高监禁期为10年,最低监禁期为1年)。A和B 一旦选择了风险高、利益大的方案,他们实施的结果就将是与预期相一致的。由此可见,一项制度或者方案的设计,如果对可变因素未能进行充分研究,过于求平求稳,其预期与实施结果之差距可能很大,也就是实效不佳。

法律制度成立的基础是具体的法律规范与实施法律规范的机构。法律规范的效力,是法治过程的第一次飞跃,而法律实效则是法治过程的第二次飞跃。要完成法治过程的第二次飞跃,即将法律效力转化为法律实效。这个过程需要司法、执法、守法等各个环节的配合,同时还是对法律规范设计方案成败的检验。具体而言,一项法律规范的效力要转化为法律实效,就一定要在立法时充分估计到它的实施可能会遇到哪些方面的具体问题,需要在哪些方面进行投资。没有这样的周密考虑,就不可能产生理想的实效。[6]同样,法律效力如果因为执行的问题不能转化为实效,那么不仅有关法律的预期不能实现,而且会使法律的权威性受到摇撼。

对于法律实效,不同学者有不同观点,形成“仁智现象”。一种观点认为,法律实效就是法律功能和立法目的实现的程度和状态;另一种观点认为,法律实效是指人们实际按照法律规定的行为模式去行为,法律被人们实际遵守、执行和适用。这两种观点,前者侧重于法律实施的效果,即法律实施后对社会生活的影响以及法律价值、立法目的实现的程度,后者侧重于法律实施的状态,即法律被人们实际施行的状态、程度,而将法律效果与法律实效分离开来。[7]笔者认为,这两种观点都只是从某一方面解读了法律实效,存在着一定的缺憾。第一种观点强调了结果,第二种观点强调了过程,如果将两者结合起来,就比较完整了。具体而言,法律实效应当是通过人们对法律规范的遵守、执行和适用,使法律功能和立法目的得以实现的程度和状态;或者说法律实施的现实结果与法律预期之差距。这种差距值越小,意味着法律实效越高;差距越大,表明其实效越低。差距值为正数时,表示法律实效为正向效果或者积极效果;差距值为负数时,则表示法律实效为负向效果或者消极效果;如果差距值为零,则表示该项法律没有产生任何实效,或者说该项法律既未对社会产生积极效果,也未对社会产生消极效果,该项法律的有和无没有意义。例如。我国《专利法》中的强制许可制度就有法律实效基本为零的情形,因为该项法律被通过实施后,从未被适用过。当然,这种零实效法律是罕见的。另一方面,法律能否产生实效,即法律是否为零实效,还可以衡量一个社会对法律的重视程度。在一个法律至上主义的国家,从法案的提出,到法律的通过和实施,其本身就有严格的制度约束,而且是良性的。在这样的国家,法律通常是正向实效,负向实效极少,零实效基本不可能发生。反过来,在一个法律虚无主义的国家,法律要么是一种摆设,要么是一种为我所用的工具,因此,从法案的提出到法律的通过实施,都是少数人意志的体现。这样的法律,基本上不会产生正向实效,要么是负向实效,要么是零实效。法律能否产生相应的实效是法治社会与官僚社会的重要区别之一,“一切官僚社会都是讲形式的,许多法律往往不是为了实行,而是为了装饰或掩饰”。[8]

因此,从法律规范被实施后所产生的社会效果来看,法律实效有正面实效、负面实效和零实效三种情况。如果是正面效果,意味着法律的实施实现了法律的价值和立法的目的。如果是负面效果,则法律没有实现其价值,且还会给社会或个人带来危害或其他负面效应。零效果是指法律实施之后,并未在社会上引起相应的反响或给个人带来任何后果,一切依然如故。负面效果和零效果意味着法律没有效益,运用经济分析方法对法律在社会生活中作用的效果进行度量,法律的制定与实施是一种法制基础设施建设,肯定有必要的投入,要消耗一定的社会资源和一定的成本,因此,必然要求有一定的并且是最大的社会产出,即法律效益。当然法律效益具有多方面的内容,除法律的经济效益外,还包括政治效益、伦理效益和社会效益等。因此,从更深层次上讲,法律实效还包括有法律效益的含义,要求立法活动和法律的实施讲究效益,以更好地实现法律提高全民福祉、实现社会正义之价值,实现法律效益的最大化,避免社会资源的浪费。

法律实效与法律效力不同,法律效力是指法律规范的约束力,而法律实效则是这种约束力在现实生活中实现的状态和程度,法律效力属于法的“应然”的范畴,法律实效则属于法的“实然”的范畴。但两者也有密切的联系,只有法律具有实效,被人们严格地实施,才能实现法律的约束力,同时,只有有效的法律才能得到实施并产生实际的效果。因此,法律实效与法律效力互为前提。

从法律实效的角度研究法律,可以帮助我们从更广泛的空间和时间上去观察法律,进而更充分地发挥法律的社会功能。美国学者康马杰在其《美国精神》一书中提出:“法律是为实用而制定的,应根据目的而不是根据起源来理解法律。”法律缺乏实效,只能成为具文。研究法律不能仅仅限于静态的法律条文,更应研究动态的法律实施的情况,法律对人们生活的影响等。强调法律实效,一方面是考察制定法律的目的并不是以此作为装饰或者美化形象的,而是为了通过法律的制定和实施使其所调整的相应社会关系有序、健康、稳定,由此对社会的进步和发展产生良好的效果;另一方面,为了使法律能够产生其预期的效果,就必须有相应的投入,包括司法机构、执法机构和管理机构的设置或者重组,关于法律意识的培养和教育等;最后,强调法律实效,也可能对不能产生相应法律实效的法律进行检讨、反省和批判,然后根据具体情况进行针对性的修改、删废或者替换。如果不注意法律实效,那么,所追求的是法律的有无、法律的多寡,却忽视法律的质量和效益。就知识产权制度而言,我国的知识产权制度赖以建立的各单行法都已经基本齐备,相应的司法、执法和行政机构也已建立,而且已经具有了一定的实效。如果不考虑知识产权制度应当具有什么样的实效,建立怎样的制度才能产生更大的实效,与其预期存在着多大的差距,那么,再来讨论知识产权法典化就没有基础。根据“效益越高,风险越大”之铁律,要增加知识产权制度的效益或实效,要对知识产权法典化,必然会面对比较高的风险。如果不这样做,就没有了风险。所以,强调法律实效和效益,就要敢于开拓创新,在法典的编纂过程中以及法典的实施方面,都得要有所创新。

能够在多大程度上达到法律的预期,实现制定该法律的目标和价值,使法律实效取得正向效用,需要考虑诸多因素,如立法者为法律敲定的价值和目标是否符合本国当前的实际,制定该法律所依据的原则、创设的制度、作出的具体规定能否被人们所接受等。法律作为功能系统,其效用的正常发挥,同时受内部和外部两方面因素的影响。但法律实效能否充分地实现,在很大程度上受法律自身内在因素的制约。一部移植自他国的法典,可能因与移植国的文化环境不合而导致其效用的减损;同样地,一部制定后无人知晓的法律可能成为具文,这些是制约法律效力之发挥的外部因素。正是在这个意义上,我们特别强调知识产权法典化,虽然不可避免地要引进国际上公认的制度,借鉴发达国家经过实践证明效果颇佳的制度和规范,但一定要将它们本土化,植根于本国的文化土壤,使其成为本国法律的一个有机组成部分,被人们自觉地遵守和执行。例如,专利领域的“禁反言原则”,由美国首先在专利制度中采用,后来被许多国家专利制度所接纳,有利于公平合理地确定专利权的保护范围。我国现行专利法虽然还没有对此作明确规定,但北京市高级人民法院已经将它作为北京市人民法院审理专利侵权纠纷时考虑的原则。[9]再如,著作权领域的禁止破坏或规避“技术保护措施”的规定[10],也是从WCT引入的,但如何与我国的文化相融合,它的利弊得失有哪些,我们还缺乏充分的研究。然而,美国已有知识产权学者对版权人采用“技术保护措施”保护其作品,阻止普通公众对作品的接触是否公平、合理提出了异议。[11]一方面,在数字技术时代,版权人如果不采取技术措施保护自己的利益,那么其作品一经出版发行,就有可能完全失去控制,成为公有领域的产品;另一方面,如果允许版权人采用技术措施,那么,普通公众就无法合理使用那些被采用了技术保护措施的作品,就使版权人利益与社会利益关系的调节器——合理使用制度失灵,实际上就是让版权所有人不正当地获取了普通社会公众的那部分利益,构成了对普通社会公众之利益的侵占。如何解决这样一对矛盾,不是一件容易的事。我国著作权法引入了该项制度,但没有相应的研究,要么是人们还未意识到问题的严重性,要么是该项制度尚未引起人们的足够重视。但总有一天会发生冲突。诸如此类的问题能否得到解决,直接关系到知识产权法典的实效。(www.xing528.com)

影响法律实效的诸因素中,只有来自法律内部的妨碍其效用正常发挥的因素,才是我们应当给予足够重视的因素,并将它称之为法律的局限性。我国现今的立法已陷于一个令人迷惑的怪圈:一方面渴求立法的领域比比皆是,社会呼唤尽快立法以解燃眉之急,如《反腐败法》《反垄断法》《反性骚扰法》以及保护农民工合法权利方面的法,的确是空缺的。但另一方面,制定大量的法律、法规却缺少可操作性,又不得不制定更多的法律、法规来进行补充、完善及整合。法律的制定呈现出一种“马太效应[12]。法律的难以操作表现在这些方面:1.立法主体众多,立法权限混乱,法律冲突加剧。这些立法主体之间的权限范围在法律上并无明确规定或法律上的依据,这就产生了立法者往往站在各自的立场,从小利益出发,作出互相矛盾的规定,造成法律操作的困难。2.在“宜粗不宜细”“宁简勿繁”“有总比没有好”的指导思想支配下,片面追求法律的数量,而无视质量。因此,许多法律都是纲要式、原则性的概括,一旦面对复杂的社会现实,进入操作阶段,其模糊性、粗糙性、简陋性就表现得淋漓尽致,很难为执法提供一个明确、清晰的依据。在这样的状况下,某些利欲熏心的法官就有了充分发挥其“才能”的空间,在此空间中所作出的裁判,执行起来当然是困难重重,法律实效从何谈起。3.在进行立法时,往往不是从宏观上、总体上把握,充分考虑其与现存法律、法规的衔接和协调,而是“头痛医头,脚痛医脚”,进行短期行为式的立法,这样匆匆出台的法律不可避免地要进行后期大量的法规补救与解释工作,从而导致附法[13]体系过分膨胀。

立法缺乏可操作性,其弊害是可想而知的:1.法律的公正性丧失,导致法官自由裁量权扩大,难以保证法律实施公平,保证纠纷得以合理解决。2.损害了法律的权威性和严肃性,民众对法的信仰和尊重减弱,法律成长的寿命不高。由于法律缺乏可操作性,它的目标和价值预期就难以实现,其法律实效当然也就要大打折扣。因此,制定法律就应当考虑以下几个方面的问题:

第一,法律是否反映社会的客观现实需要。马克思指出:“法律应当是事物的法的本质的普遍和真正的表达者,因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质。”[14]他所说的“事物的法的本质”,是指法所调整的各种客观的社会关系的必然性和规律性,法律要适应“事物的法的本质”,就是要求立法必须以客观事实为基础,以事物的本性为前提,以客观发展规律为依托,充分考虑客观需要与可能,而不是凭主观臆断,任意妄为。所以马克思说:“立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表达法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[15]当客观环境并没有提出制定某种法律的需要时,单凭主观意志去立法,其结果只能归于失败。但是,反过来,当现实的法律规范已经明显地不能满足社会发展的需要,与时代的发展速度不相吻合时,修改法律或者制定新的法律来取代旧法律,也是非常重要的。

第二,法律规范是否具有明确性。一方面,法律应当具有原则性、抽象性,因此也表现出了一定的模糊性。例如,著作权法第11条规定:“著作权属于作者,本法另有规定的除外。”这就是一个原则性规定,同时具有模糊性。另一方面,法律更应当具有明确性,即在原则性、抽象性规定的总架构下,要让人们能够清楚地知道什么行为可为,什么行为不可为,如何使原则性、抽象性的规定具体化等。例如,在“著作权属于作者”的原则下,谁是作者?如何确定?不同种类的作品的作者确定的条件是什么?本法另外又作了哪些规定?这都得要明确。如果只有原则性、抽象性规定,法律就无法实施,当然也就难以产生相应的实效。法律应具有明确性,法律的适用者才能严格适用法律的规定处理有关问题,避免法律适用上的主观的、随意的因素,保证法律适用结果的统一性和权威性。法律含糊其辞、模棱两可的规定必会对法律的实施造成困难,降低法律的实效。法律的明确性同时还要求法律规范之间、法律与法律之间的内容必须协调一致,法律规定互相矛盾、互相冲突,只会使人们感到无所适从。[16]

第三,法律的话语环境是否适宜。法律有一个特殊的话语环境,在这个特殊的话语环境中,每一个术语、词组和句子所具有的含义,应当是始终一致的,不得有前后同词不同义、同义不同词的现象。如果出现这种立法现象,法律的实施必将遭遇不可预测的障碍。例如,我国2001年版《商标法》所营造的话语环境就不是特别适宜,某些用词用语所指向的含义并不一致,容易造成一定的误解。如“注册商标的撤销”这个术语所指向的含义就不一致。《商标法》第41条所规定的“注册商标的撤销”,其法律后果是导致该被撤销之注册商标自始不存在,实际上是一种无效后果。该法第44条和第45条规定的“注册商标的撤销”,其法律后果导致该注册商标自被撤销之日起终止其法律效力,不溯及既往。这种不同语义完全可以使用不同的术语,将它们所具有的内涵加以区别,但商标法却始终没有区别。另外,商标法第41条的撤销所产生的法律后果与专利法规定的无效宣告相同,同样都属于知识产权法律体系范围的法律术语,同义却不同语,这就是话语环境的不适宜。如果将商标法第41条规定的撤销修改为“注册商标的无效”,不仅使商标法中的同语不同义问题解决了,而且使商标法与专利法上的同义不同语问题也得以解决。知识产权法典化就要解决这种话语环境,避免“同义不同语,同语不同义”的现象出现。知识产权法律体系是一个整体,在这个完整体系内,应当有一个适宜的话语环境,它能够增加人们对知识产权的清楚了解和把握,从而提高知识产权的可适用性,增加知识产权的实效。

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