中国知识产权法典化研究（第二版）：概念解析要点

要回答知识产权是什么，实际上就是研究知识产权的内涵与外延，就是解决知识产权的定义问题。从逻辑学的角度看，对一个词语、概念、命题进行定义，就是以简短的形式揭示它的内涵和外延，使人们明确它的意义及其使用范围的逻辑方法。^[13]根据不同的标准，对一个词语或者概念下定义，既可以从内涵角度着手，也可以从外延角度着手，于是就出现了关于“知识产权”的内涵式定义和外延式定义。通常情况下，内涵式定义就是揭示该词语或者概念所反映、代表、指称的对象的特有属性或本质属性，以便能够把该对象与其他的对象区别开来。最常见的内涵式定义形式为属加种差，即“被定义项=种差+属”。外延式定义就是通过列举一个概念的外延，也能使人们获得对该概念的某种理解和认识，从而明确该概念的意义和适用范围。常见的外延式定义方法包括穷举式定义和例举式定义。如果一个概念包含的外延对象较少或者外延种类有限，人们就可以采用外延式定义。如果一个概念包含的外延对象较多或者外延种类很多，甚至还存在着目前尚不能完全确定的对象等而无法穷尽列举的，人们就可以采取只举出一些例证，以帮助人们获得关于该概念所指称的对象的一些了解。^[14]

目前，知识产权法学者在回答“知识产权是什么”时，主要采用内涵式定义与外延式定义。对知识产权概念采用内涵式定义，通常需要揭示知识产权的本质特征，再辅之以其所指范围。例如，WTO在回答“What are intellectual property rights？”这个问题时，就是采用内涵式定义。WTO认为，知识产权是授予人们对其智慧创作物的权利。它们通常授予创作者在一定期限内利用其创作物的专有权利。紧接着它又说，知识产权通常分为两大类，即版权与相关权和工业产权。这种定义方式，不仅揭示出知识产权的内涵，即它的本质属性或主要特征，而且能够让人们对知识产权的范围有一个基本认识。除了WTO外，国内有很多知识产权学者也采用内涵式定义方式给知识产权定义的。2020年5月28日通过的《民法典》第一百二十三条第二款就是采用内涵式定义方式给知识产权作出了定义性规定，即：知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利。以第二种方式给知识产权下定义时，通常以例举方式为之。以此种方式作定义的典型代表是《建立世界知识产权组织公约》^[15]以及《知识产权协定》。我国也有许多学者采用外延式定义方式给知识产权下定义。

客观地讲，不论是内涵式定义方式还是外延式定义方式给知识产权下定义，各有利弊。第一种定义方式揭示了知识产权的内涵，让人们对知识产权的本质属性有明确认识，然后再来了解知识产权的外延，从而整体理解知识产权概念的内涵和外延。内涵式定义方式难以精准揭示知识产权的本质特征，因为解析知识产权的本质特征是一项重大的理论工程。以我国《民法典》第一百二十三条第二款规定为例，该条款规定：知识产权是权利人就下列客体依法享有的专有的权利。这种定义式规定并没有解释“知识产权的本质特征”，其中独具特色的部分应当是“知识产权的客体”，但该条款采用了例举式，并没有提炼知识产权客体不同于物权、债权、人格权客体的特征。我国《民法典》关于知识产权定义式规定的做法属于无奈之举。事实上，到目前为止，关于知识产权的内涵式定义尚没有一个被人们接受的。据不完全统计，现在人们对知识产权概念给出的内涵式定义不计其数，但都是处于见仁见智的状态。关于知识产权的外延式定义，最具代表性的文件：第一个是1967年7月14日在瑞典首都斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》^[16]关于知识产权的规定。^[17]第二个是1994年4月15日签订、1995年1月1日生效的《知识产权协定》关于知识产权的规定。^[18]

除了对知识产权概念的定义还没有达成共识之外，关于知识产权客体的称呼或者说概念，也是五花八门。据不完全统计，我国对知识产权客体曾经使用过的称呼：智力成果^[19]、知识产品^[20]、智慧财产、智慧创作物、知识财产、精神产品以及精神财产等。其中智力成果、知识产品和智慧财产几个概念用得多一些。关于知识产权客体，世界知识产权组织和WTO使用的英文是“the creations of the mind”，我将这个短语翻译为智慧创作物。其理由是：（1）这个概念与“the creations of the mind”十分接近，符合WIPO和WTO所用术语的本义。在知识产权领域，WIPO是国际上最具权威的组织，截至2013年4月，世界知识产权组织已有185个成员国^[21]。在知识产权领域，WTO同样是最重要的组织，尤其是《知识产权协定》在世界范围内的地位，在某种意义上甚至超过了WIPO管辖的那些知识产权保护条约。因此，WTO对知识产权的定义是具有权威性的，更何况它所用的短语与WIPO完全相同。这表明这两大权威组织，对该概念的理解是一致的。（2）这个概念中的“智慧”一词与“Intellectual”所具有的含义是一致的，也与“the mind”相吻合；“创作物”一词与“the creations”是等值的，也反映了知识产权客体是人们智力劳动的成果，是创作出来的客体，不是天然的，不是机械的。（3）这个概念几乎可以涵盖《建立世界知识产权组织公约》和《知识产权协定》所列举的各类知识产权客体，因为它们都是人类运用其智慧创作出来的成果。它避免使用“产品”或者“财产”这种财产性质突显而精神性质不彰的概念。“智慧”所彰显的是人类活动的范畴，与体力、自然等相对，“创作”所彰显的是人类的活动形式，即产生“物”的方式；“物”所彰显的是人类活动的结果，是一种表现形式。如果人类只有创作，而不能产生结果“物”，就不可以产生相应的知识产权。因此，我认为将知识产权所保护的客体称为“智慧创作物”具有相当的合理性。

不仅关于知识产权客体的称呼或者概念存在着分歧，而且知识产权客体包括哪些具体对象也没有统一认识。我国知识产权学者为什么没有就知识产权客体的称呼或者概念达成一致，其主要原因就是学者们认为没有一个概念能够包容知识产权全部客体，因为知识产权客体应当包含一切蕴涵有智慧因素的成果以及某些不蕴涵有任何智慧因素的成果，如地理标志、经营信息、商业信息、域名、商誉、企业名称等。尤其值得关注的是，当今时代，市场经营者、网络经营者、网络服务提供者以及各种新式样产品的设计者等通过知识产权诉讼所主张的保护对象，早已不限于作品、发明创造和商业标志等传统客体。例如，字形字体、发型设计、喷泉水柱、魔术杂技、新闻图片的著作权保护；体育赛事的知识产权保护、人工智能生成物著作权或者专利权保护等。于是，有学者据此否认知识产权客体所具有的智慧因素。笔者认为这是一种求全责备、以偏概全的思维模式。命题的真伪性是相对的，没有绝对的真命题，也没有绝对的伪命题。例如，《史记》作者司马迁曾经说过：“人固有一死。”^[22]这句话的意思是说，人总是要死的。一般情况下，司马迁的这个命题是真的。严格来讲，司马迁“人固有一死”这个命题的真，应当是有前提的，即：在现有条件下，地球上的人总是会死的。但是，谁能证明在地球之外没有人，那里的人就一定会死呢？谁又能证明，再过100万年或者1亿年后，人还会死呢？到目前为止，人类尚无法肯定或否定其他星球上有人，也无法证明1亿年后的人一定会死，那么，我们就不能说“人固有一死”，而应当说“现在地球上的人总是会死的”。在哲学意义上，后一命题比前一命题更严谨，因为前一命题包括了地球之外星球上的人也是会死的判断，其真假现在无法证实，而后一命题则能够被证实。钻牛角尖、认死理的抬杠，也许具有科学性，但并不一定实用，至少在某些情况下不实用。

因此，以极特殊、极个别的例子来全盘否定一个普通命题的真，在哲学上可能是有用的，但在法律上并不一定有用，尤其是对法律基本理论的研究并不总是有用的。哲学是思辨之学，法学是实用之学。以思辨之学对实用之学进行分析和研究是必要的，有利于促进实用之学的发展，提升其层次。但是，如果以思辨之学的方法来对待实用之学，其实效可能是反向的。美国知识产权学者对待这个问题的态度非常明确，在实用之学中少思辨，在思辨之学中多实用。进行知识产权研究时，他们所考虑的主要是四个方面的问题：（1）面对当前的形势，我们要做什么？（2）我们能做什么？（3）我们应当怎么做？（4）这样做能否达到目的？以美国颁布《数字千年版权法》为例说明之。在1996年世界知识产权组织同时通过两个网络时代的条约《WIPO版权条约》和《WIPO表演与唱片条约》后不久，美国便于1998年通过了《数字千年版权法》以作回应。其反应之快速可以说是空前的。美国的反应为何如此快速呢？理由很简单，就是面对发展异常迅猛的网络时代，它所要做的就是“对网络时代的版权进行相应的保护”。为了达到此目的，它能做的就是“尽快制定相应的法律”。为了制定这样的法律，应当考虑到诸多方面的因素，作者的利益、网络经营者的利益、电子产品生产者与经营者的利益、图书馆等公共单位的利益以及普通公众的利益等，然后制定出《数字千年版权法》。该部法能否实现其目的，则需要作进一步调查研究。美国法学院的学生上知识产权法课时，经常向老师提的问题也是这四个方面的，很实用。最有趣的是，在讨论作者的“Moral Rights”（著作人身权）时，许多学生问老师：“作者从Moral Rights中能够获得多少钱？”当老师告诉他们“作者不能从Moral Rights中直接获得钱”时，其反应是“Moral Rights没什么用”。在讨论知识产权客体时，他们一致认为是“Subject-matters”，非常简单。知识产权客体为“智慧创作物”，是蕴涵有智慧因素的创作成果，极特殊的个别情况则为“例外”。法律条文中最常用的“但书”或者“另有规定的除外”，就是为解决特殊情况所作的技术处理。

关于知识产权的内涵式定义所要解决的第三个困难是知识产权保护期限。众所周知，根据美国《联邦宪法》第1条第8款第8项关于专利权和著作权的规定^[23]，学者们将“知识产权”定义为“法律授予人们对其知识产品在一定期限内的专有权利”。有人认为这个定义忽视了并非所有的知识产权都具有时间限制。关于知识产权是否具有时间限制的问题，起初并没有引起太多的争议。从最早的《专利法》《著作权法》（或者《版权法》）中都可以找到专利权、著作权或者版权保护期限的规定。如世界上第一部专利法规《威尼斯共和国专利法》（1474年）规定专利权保护期为10年，即在10年期限内，未经发明人的同意与许可，禁止其他任何人再制造与该发明相同及相似的装置^[24]；1624年英国的《垄断法规》（英国的第一部专利法规）规定的期限为14年，即自特许状发出之日起最多14年^[25]；1709年英国的《安娜女王法》（世界上第一部版权法）规定的版权保护期为14年等^[26]。1789年通过的美国《联邦宪法》第1条第8款第8项规定“为促进科学和实用艺术的进步，国会有权授予作者和发明者分别对其作品和发现享有有限期限的专有权”^[27]。再后来的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》规定了工业产权、版权的保护期。现在，知识产权学者之所以对知识产权保护期持异议，并非不知道上述规定，也并非不知道现在世界各国的相应法律都作了这样的规定，而是因为知识产权家族“新丁绵绵”所致。

传统知识产权只有三类，即版权、专利权和商标权。此后，科技进步和经济发展使知识产权家族“人丁兴旺”。如果这些新增成员“完全承继其先祖的基因，循规蹈矩地繁衍”，也就没有这么多麻烦了。该家族“新增人丁”，不仅形象有变化，而且其内容也有变化，有些成员已让人不敢相信它属于知识产权这个大家族。如域名、地理标志、数据库、体育赛事、大数据等是否应当给予知识产权保护，都曾经是或者现在仍然是人们争论的话题。现在更棘手的课题是“传统知识”^[28]对知识产权的挑战。传统知识所包含的对象非常广泛，如传统农业，与生物多样性有关的知识、传统医药知识，以及民间文学艺术表达等。^[29]

随着知识产权家族成员的增加，知识产权原有的品质特征随之发生了变化，尤其是时间性或者说保护期限受到了质疑。如果将知识产权家族全体成员受保护的时间限制与否进行综合分析，我们可以清楚地知道，知识产权保护期限（或者说时间性）大体有以下四种情形。(www.xing528.com)

第一种情形：保护期不受限制。知识产权保护期不受限制，是指某些种类的知识产权保护依据法律规定不受时间限制。保护期不受限制的知识产权有三种类型：（1）知识产权中的人身权。知识产权中的人身权主要有：著作权中的人身权、发明创造者身份权和知识产权法规定的其他与智慧创作物的创作者人身不可分割的权利。以著作权中的人身权为例：我国《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《法国知识产权法典（法律部分）》第一卷著作权第二编作者权利第一章精神权利第L-121条规定：“作者对自己的姓名、作者身份及作品享有受尊重的权利。该权利系于作者人身。该权利永远存在、不可剥夺且不因时效而丧失。”^[30]意大利版权法第23条明确规定作者人格权的保护期不受时间限制。^[31]（2）地理标志权。我国《民法典》第一百二十三条第二款规定的知识产权客体包括“地理标志”，由此确立了地理标志作为我国民事权利客体的法律定位。但是，我国尚未制定地理标志保护的专门法律法规，因此，现在还不能援引我国的法律规定来说明此项权利的保护没有时间限制。但是，有关地理标志保护的国际条约和外国的法律，都有明确的规定。（3）商号权。在我国，商号权也称为企业名称权。我国《民法通则》将企业名称权作为法人、个人合伙、个体工商户的一项人身权^[32]，以及我国《民法典》第一百一十条第二款规定可知，商号权保护期不受时间限制。

第二种情形：有确定的保护时间限制。该种保护期的知识产权包括著作权中的财产权、发表权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。这些权利的保护期既有起点又有终点，有确定的保护时间限制。如我国《著作权法》第二十一条规定^[33]，我国《专利法》第四十二条规定^[34]，以及其他行政规章等对植物新品种权、集成电路布图设计权等的保护期限作出了规定。

第三种情形：形式上有限但实质上无限的保护期。具有此种特性的权利就是商标权。从形式上看，商标权的保护期是有限的，但实质上却是无限的。如我国《商标法》（2019年版）第三十九条和第四十条规定。^[35]就有关资料看，实行商标注册制的国家或者地区，对商标权保护期的规定与我国的这种做法基本相同，很少有例外的^[36]。各个国家或者地区的共同做法是：（1）商标权的每一个保护期都是有限的，有明确的时间限制；（2）商标权的保护期届满后，可以提出续展申请；（3）每一个续展保护期也是有限的；（4）续展的次数不受限制，即只要商标注册人愿意，可以无限次地续展，从而使商标权的保护期达到无限期的效果。就实行使用取得商标权的国家和地区，商标权的保护期则变成了下面的一种情形，即保护期具有不确定性。

第四种情形：保护期不确定。前三种情形的保护期都是确定的，要么为无限，有么为有限，但此种情形的保护期则是不确定的。具体而言，此种情形中的诸权利的保护期究竟有多长，谁也不知道，既可能很长，也可能很短，法律未作明确规定。这个保护期的长短，别人说不清楚，权利人自己也说不清楚。属于这种情形的权利主要是商业秘密权。《知识产权协定》将商业秘密称为“未披露的信息（undisclosed information）”，并将其定义为：（1）属秘密，即作为一个整体或者就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他人获得；（2）因属秘密而具有商业价值，并且（3）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性质。^[37]由此可知，受法律保护的商业秘密，必须同时具备这些条件，尤其是它的“秘密性”。如果商业秘密控制人因未采取合理步骤以保持其秘密性致其被泄漏，该商业秘密就不再受法律保护了。商业秘密的这种特征决定了其保护期的不确定性。如果商业秘密的合法控制人能够有效地采取措施保持其商业秘密不被他人获取，不被泄漏，就可以长期地受到保护，如可口可乐饮料的配方，自19世纪末开发问世以来已经历100多年而未被泄漏，仍然受商业秘密保护；但是，如果因控制不善而泄漏，则立即成为公共信息，不再受法律保护。

正因为知识产权保护期非常复杂，所以，知识产权学者认为在给知识产权概念作内涵式定义时，不宜使用“具有时间限制”的术语。

关于知识产权概念的内涵式定义涉及的上述三个难点弄清楚之后，我们就可以将知识产权定义为：人们对其智慧创作物依法享有的专有权利。该项关于知识产权概念的内涵式定义，不仅与WIPO和WTO对知识产权的定义相符合，而且与我国《民法典》第一百二十三条第二款对知识产权作出的定义相一致。

回答了知识产权概念的内涵式定义之后，我们需要就知识产权概念的外延式定义与内涵式定义进行比较，以便明确两者之间的差异。一方面，知识产权概念外延式定义可以避免知识产权客体概念称呼、知识产权客体种类和知识产权保护期限的诸多纠缠；另一方面，知识产权概念的外延式定义能够让人们直观知道知识产权所包括的各种权利。对知识产权实务工作而言，知识产权概念的外延式定义所具有的这两个优点尤其重要。知识产权实务工作者重要的工作是要解决人们在实际工作中遇到的知识产权事务，而不必纠缠于许多玄妙深奥的理论。然而，知识产权不仅是一种民事权利，而且还是一种政策工具、竞争武器或者经济成长的杠杆。由此衍生出实务性很强的知识产权，同时还会衍生出理论性很深的知识产权。知识产权领域深奥的理论具化为：与物权相比，知识产权的本质特征是什么？这就涉及知识产权概念的内涵。以外延式定义知识产权，虽然避免了知识产权理论上的诸多麻烦，却无法揭示知识产权的内涵，容易让人们把知识产权误作一种实务技能对待。尤其当知识产权领域增加新的权利种类时，这种列举式定义就可能出现漏洞，即没有相应的权利种类，如域名、数据库、基因技术、水印商标以及体育赛事等。

知识产权概念的内涵式定义具有理论价值，外延式定义更具实用价值，将两者结合起来，则兼具理论与实用价值。知识产权法学作为一门法律科学，是当之无愧的。直到今天，仍然有人怀疑知识产权作为一种独立的民事权利，与普通物权、债权、人格权等相比较，是否具有其明显的个性特征。与普通民事权利相比较，知识产权如果真的没有自己的个性特征，那么，知识产权法学应有的地位就难以确立。因此，通过深入研究揭示出知识产权概念的本质特征或者个性特征，正是知识产权研究者的特殊使命和重要任务。