正如“引言”中关于我国道路交通法律制度的分析所述，我国道路交通法律规范以行政管理规范居多，法律规范文件的效力以行政法规、部门规章以及部门规范性文件居多。道路交通法律制度围绕机动车驾驶人及交通工具（主要体现为机动车）管理的内容居多，而针对普通道路交通参与主体的一般性的规定数量较少。道路交通法律制度围绕道路交通违法行为以及交通事故处理、道路交通事故损害赔偿的内容居多，而缺乏赋予道路交通参与主体相关道路通行权利的规定。因此，我国《道路交通安全法》中除规定了“优先通行权”之外，在道路交通法律法规中鲜见关于“通行权”概念的使用。近年来随着国人权利意识的增强，在道路交通领域出现了各类关于通行权利的呼声和理论研究，但使用的概念却各不相同。同时，伴随我国道路交通领域出现的新趋势，国家也在规范性法律文件中规定了诸如校车优先通行权、公交车优先通行权这样具体的、零散的“通行权”概念，但并未形成一般的、统一的“通行权”概念。
在理论研究中，学者使用的概念也各不相同，比较典型的是使用“路权”[32]概念，其次是使用“道路通行权”[33]概念。二者的区别不仅仅体现为措辞不同，其内涵也各不相同，即使是使用同样的“路权”概念，学者们也未能达成共识，在同样的语境、内涵上使用“路权”概念。
我国理论界和实践部门都曾运用路权概念，但理解和使用并不一致。我国道路交通管理和交通事故处理的实践中，“路权理论”曾成为交通责任事故认定的主要理论之一，该理论提出“绝对路权”“相对路权”“时间路权”“空间路权”等概念，通过将道路通行规则转化为权利义务理论，从权利、义务的角度来对交通事故的责任进行认定。“所以路权理论的核心内容其实就是道路通行规则和法学基础理论，其作用就是对人们参与道路交通活动的行为进行规范。”[34]虽然路权理论在认定交通事故责任中起到积极的作用，但这一理论的合理性和适用性也受到了质疑，“公安部应用创新计划项目《交通事故致因分析在事故处理中的应用》，对路权原则做出这样的评价：‘路权原则过分强调路权，往往忽视因果关系和回避义务，只是部分反映了违法行为对发生事故所起的危害程度。’”[35]
随着“路权理论”在实践领域中的深入应用，“路权”这一概念逐渐被理论界所接受，并不断扩大、丰富其内涵。当下，我国理论界主要从以下三个意义上理解和使用路权概念：①路权是使用道路进行通行的权利或资格，即道路通行权。拥有路权的交通参与主体可以使用道路或道路相关设施。在这一意义上使用路权概念常见于报纸上人们对于具体交通参与主体路权的呼吁，如行人路权、电动车路权、摩托车路权、自行车路权等。[36]②路权是优先使用道路的权利，即优先通行权。拥有路权的交通参与主体可以较其他交通参与主体优先使用道路。这一理解与前述英美法优先通行权概念的理解相似，都强调拥有路权者对于其他交通主体的优先权。“美国的路权表述为在通行中或者在交叉口处的优先权，车辆必须避让有优先权的其他通行车辆。”[37]在这个意义上使用路权概念强调某一类交通参与主体在特定条件下要优先于其他交通参与主体使用道路，如行人优先权、公交车优先权、校车优先权等。[38]③路权概念是一个综合概念，是与道路通行相关的权利组成的权利群。路权或者包括通行权和优先通行权两个方面内容，[39]或者包括通行权、优先通行权和道路占用权三个方面内容。[40]占用权是指交通参与主体有权在一定空间、一定时间内占用道路，从而进行与道路交通有关的活动。对路权概念的这两种理解都认为路权不是一种单一的权利，而是一种复合权利，只不过对于路权是否包括“占用权”理解不同。
由此，我国学术界对路权采用广义的理解，既包含了通行权，也包含了优先通行权，甚至还包含了占用权。这说明了我国理论界对路权概念并没有形成一种明确、统一的共识，大家还是在各自的理解范围内来解读和使用“路权”概念。“路权”以一种常识性的、非学理的概念出现，彰显了人们对于道路通行利益的需求。这种需求一方面在权利盛行的时代被冠以“权利”字样，另一方面则体现了当下道路通行资源供给与人们道路通行利益需求的紧张关系。然而，人们的道路通行利益虽然以“路权”的方式进行了表达，但由于理论界一直没有对于路权进行系统、全面、深入的理论研究，导致路权概念比较混乱，出现了上述排除、等同或者包含的复杂关系。
2.国内外道路通行权概念使用差异的原因
在通行权问题上，英美法相关概念的使用与我国相关概念呈现出的区别，不仅仅在于概念名称的差异，更在于英美法系及大陆法系地役权法律制度的构造不同，使得通行权相关法律制度构建在不同的法律体系之上。
探究通行权概念的历史渊源，我们可以追溯至古罗马时期。古罗马土地原本属于公有的性质，作为世袭产业，只能继承而不得出卖。随着古罗马社会的发展，人口数量的不断增长，古罗马土地公有制的弊端逐渐显露了出来，最终趋于瓦解，土地公有制变为私有制，土地由各个家庭分割占有。然而，土地为自然之物，其本性就是连绵不断，虽然各个家庭可以将土地表面划分为明确的界限，互不侵犯，但土地的实用价值仍然需要土地各方辅助配合，而非仅仅一块土地就能够独立实现其全部实用价值的。因此，罗马法在土地通行、饮水等须借助他人土地实现土地利用的行为问题上，维持了原始公有制时期的共同利用状态，允许在一定程度上利用他人土地，以保证自己对土地的利用。这种情况被称为地役权。[41]《十二铜表法》第七表“土地权利法”中，对土地权利进行了详细的规定，其中就规定了地役权。第六条规定：“根据十二铜表，道路的宽度，直向规定为八尺，而在转弯处，则为十六尺。”[42]学者将其解读为“在他人土地上有通行权的，其道路的宽度直向为8尺，转弯区为16尺”。[43]
罗马法中的地役权分为耕作地役和城市地役。最早耕作地役有四种，步行地役（允许地役权人享有步行、坐轿、骑马、乘车等通行的权利）、兽畜通行地役权（允许地役权人的羊群及牛马等家畜通行的权利，其中也包括车辆的通行权）、货车通行地役（允许装载木材、石料等载重货车通行的权利）以及引水役权（经过他人土地引水的权利）。城市地役包括通风、采光、排水、通行等为了罗马城内建筑物相互空间利用问题而设定的地役权制度。[44]因此，罗马法地役权制度中耕作地役（除引水役权）对于人及使用的各类交通工具对道路的使用，可以视为对“通行权”的最早的规定。地役权制度是罗马法中最早产生的他物权形式，罗马法对地役权制度进行了如此详细精密的规定，展现了古罗马人对土地、空间之利用的精准和全面，开创了以权利形式研究人对于土地的通行、利用的历史，在土地私有制的前提下赋予人对于他人所有土地有限使用的权利。
英美法国家的地役权制度也是在罗马法地役权制度的基础上发展而来的。如前所述，英美法国家的地役权（easement）分为私人地役权（private easement）和公共地役权（public easement），相应的通行权也分为私人通行权（easement of access或private right-of-way）和公共通行权（public right-of-way或easement of highway）。因此，可以说英美法国家的公共通行权或公路通行权是基于地役权法律制度而建立的。另外一方面，随着社会变迁，即使是英美法国家，由于农业集约化发展、土地管理和城乡规划制度的确立等原因，私人地役权发展逐渐没落，公共地役权发展逐渐兴起。[45]
在现代社会，由于社会的发展，尤其是生产方式的发展变化，无论是土地公有还是土地私有，人们对于土地的依赖程度虽然没有减少，但对土地依赖的方式已经发生了根本性的变化。一方面，工业革命之后，大规模的工业生产将更多的人从土地中解放出来，专门从事农业生产的农民数量锐减。另一方面，工业化的生产方式将更多的人推向了城市之中，使得城市不断发展壮大。人对于土地的依赖从生存化的农业生产式的直接依赖，转变为生活化的城市发展式的间接依赖。人们对道路通行的需求从利用私有土地进行农业生产转变为利用城市公共土地（公共道路），使生活更加方便、舒适，有利于实现“人”的自我发展，体现“人”的主体价值及地位。因此，英美法国家以公共地役权制度为基础逐渐发展起公共通行权制度。
我国道路交通的法律制度是基于道路交通行政管理的理念构建的，基本可以被归纳到行政法律部门之中，一方面，我国道路交通法律制度并没有、也无法以地役权法律制度为基础。这是因为，我国虽然在《物权法》第十四章中专门规定了“地役权”，但是我国规定的地役权仅限于私人地役权范围，而不包括公共地役权。因此，在我国现有地役权法律制度之下，无法衍生、发展通行权法律制度。另一方面，我国也没有形成一个以道路通行权为核心的法律制度。这就导致了我国道路交通法律制度的构建既不符合土地利用规律，也未尊重人的道路通行需求。因而导致在道路交通实践中，出现道路交通法规冲突、道路交通管理措施违法或在应对新情况、新形势时出现捉襟见肘或漏洞百出的情况。
诚然，无论是罗马法地役权制度中的通行权，还是英美法地役权制度中的通行权，抑或是我国道路交通理论研究中出现的“路权”“通行权”概念，虽然各自所处的历史时期不同，所处法系不同，法律制度的理论基础不同，但它们都蕴含了通行权中最朴素的利益需求以及道理，即人需要利用土地进行通行。一方面肯定了人对于土地依赖的客观事实，人只要生活在陆地之上，就必须依赖土地进行生产、生活。另一方面，这个“人”已经不仅仅是独立的、原子似的“人”的概念，而发展成人的集合体“公共”的概念。不仅仅是一方土地所有者为了充分利用自己所有的土地，克服他人土地给自己带来的障碍，或借助他人土地来提升自己土地的利用价值。而是为了公共的利益而借助他人土地来提升土地或者其他公共事业（财产）的价值。再一方面，作为地役权的通行权也不再仅仅是为了充分发挥土地这一特殊“物”的价值而产生的，而主要是为了发展“人”的价值，使人的生活更加方便、舒适，有利于实现“人”的自我发展，体现“人”的主体价值及地位。因此，无论在何种法律体系，何种法律制度之下，我们都可以基于人利用道路进行通行的本能需求来对通行权进行分析和研究，从人的道路通行权利的角度来构建道路通行权法律制度。
3.道路通行权概念的界定
（1）道路通行权概念的界定。本书所使用的“道路通行权”概念是基于人利用道路进行通行的本能需求而形成的通行权而展开的。如果将其与英美法国家的通行权概念相对应，基本属于公共地役权中的公共通行权（public right-of-way或easement of high-way），即在公共的道路上进行通行的权利。
但是，由于英美法国家“right of way”还可以解释为铁路用地权，如《元照英美法词典》将“right of way”解释为：“铁路用地权，针对铁道建设用地。”[46]汉语“通行权”如果不进行界定也可以作为无害通行权、过境通行权、军事通行权等在多种语境下使用。因此，为避免歧义，应该以“道路”进行明确和界定，宜称为“道路通行权”（类似于英美法上的“easement of highway或highway right of way”）。
（2）“道路通行权”词汇的甄选。使用“道路通行权”一词，一方面没有选择大多数学者使用的“路权”一词进行表达，是为了突出“通行”的权利需求，而“路权”概念在使用上的内涵丰富但不确定，在使用上也容易出现歧义。另一方面，没有选择表达精练的“通行权”一词进行表达，是为了突出“道路”通行，同样也是为了避免歧义。
在“道路通行权”一词的英文表达上，或者与英美法相关概念相对应的角度上，本书使用“public right of way”，即公共通行权进行表达。一方面，文书提出的“道路通行权”正是在公共地役权内容下的公共通行权意义上的通行权，即在公共道路上通行的权利，是一种“public”。另一方面，这种“道路通行权”是一种综合性的权利，而非仅仅是一种请求权（right）、特权（privi-lege）、权力（power）或者豁免权（immunity），是一种“right”。(www.xing528.com)
霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）认为一切法律关系都可以化约为“权利”与“义务”，但事实上“权利”经常被不加区别地用以涵盖案件中的特权、权力或豁免，而非表达最严格意义上的权利，对严密的法律推理而言，变色龙般的词语在思维和表达上都是有害的。因此，他将最基本的法律关系进行了严密的逻辑分析，将各种法律关系围绕“权利”和“义务”纳入到“相反”和“相关”的关系之中，即权利、无权利、特权、义务、权力、无权力、豁免和责任。[47]我国学者对霍菲尔德的法律概念分析理论也有所研究[48]，有的学者还利用霍菲尔德的法律概念作为方法论进行法律分析[49]。
的确，在通行权问题上，也存在这几种概念的交叉使用情况。例如，The Oxford Companion To Law 中“highway”的解释中就出现了这几个概念：“A highway is a path over which all members of the public have liberty to pass and repass for business or pleasure，and in-cludes footpaths，bridle paths，driftways，or drove-roads，and carriage roads.The public right is，at common law，one of passage only and dose not imply ownership of the soil but in new roads the soil is fre-quently acquired by the road authority……A highway cannot be extin-guished or diverted by the public releasing their rights，but many stat-utes，in particular the Highway Act，1835，conferredpowers to extin-guish the right ……”[50]（《牛津法律大辞典》将“highway”相应翻译为，“公路通行权，公路是一种以社会大众为业务和休闲的目的可以自由往返通过的路径，包括人行道、马道、机动车道和车行道。在普通法上，公众的权利仅限于通过，这并不意味着享有道路土地的所有权，但是在新修公路上，土地经常属于道路管理部门……公路并不能因公众放弃其权利而废除或改用。但许多法律，尤其是《1835年公路法》，授权可废除自由通行权……”[51]），其中交替出现了liberty[52]，right和power。德沃金在《认真对待权利》（Taking rights seriouly）中谈到“I now have the legal right to drive either way on Fifty－seventh Street，but the Government would do no wrong to make that street one－way if it thought it in the general interest to do so.”[53]此处使用的是单词“right”。而在莫德西特（Modesitt）、利兰（Leland E.）的《道路通行权的范围》（Scope of the Right of Way Privilege ）一文中使用的是单词“privilege”，将“优先通行权”作为一种特权。[54]因此，通行权也因为是一个综合性的权利而在不同的情形下产生不同的法律关系，因而不能局限于上述某一个或某几个词汇。
由于我国历史传统等原因，我国法律中与权利有关的相关概念与霍菲尔德所分析的上述概念有着比较明显的差异，并不是一一对应的关系。例如，“中国法律上讲的‘权利’和‘义务’的含义，从它们并不包括‘职权’‘权力’和‘职责’这一意义上看，不如霍菲尔德所讲的狭义的‘权利’和‘义务’那么广……中国法律中讲的‘特权’或者是受法律保护的外交特权……中国法律中所讲的‘豁免’则是指受法律保护的外交豁免，与霍菲尔德所讲的‘特权’和‘豁免’也都是不同的。”[55]
综上所述，本书选择了“public right of way”作为与“道路通行权”相对的词汇，一方面是由于“public right of way”与本书提出的研究范围最为相近，另一方面，基于本书拟围绕道路通行进行一个综合性的通行权利体系的研究，选择了“right”指代综合性的权利。最后，为了符合我国法律研究的传统习惯，使用我国宪法正式的英文译本中权利和义务的译文“rights and duties”中权利的译文“right”指代权利。
4.道路通行权与出行权的关系
在道路交通领域的理论与实践中，有许多与道路通行权相似的概念，诸如前述与道路通行密切相关的路权、通行权，也有根据其他出行方式提出的铁路旅客权[56]、航空旅客权益[57]、游轮旅客权[58]，还有综合性的交通权[59]、出行权[60]。这些相关且相近概念的内涵与外延之间相互交织，呈现出交叉、复杂的情况。然而，在这些概念之中，“出行权”是与人利用各种交通工具、通行方式进行人身自由移动相关的、范围最广的概念，“出行权”涵盖了包括道路通行在内的利用铁路、航空、船舶等公共交通工具出行的各种“权利”。因此，将道路通行权与“出行权”进行比较，则客观上包括了与其他通行权利进行的比较。
在“出行权”为主题的文章中，贾锋明确提出出行权的内涵：“出行权指人们依法享有的在一定时空内使用交通资源、进行出行活动并享有出行安全的权利。”[61]同时，将出行权的性质界定为兼有社会权与自由权属性，而且是以社会学属性为主的权利。出行权的社会权属性设定了国家保护和国家给付的双重义务，而自由权属性划定了国家对出行权负有尊重的义务，国家公权力机关不得非法干预。[62]而其他文章则仅仅是从出行权保障的角度进行呼吁，是一种话语主张，并没有进一步的阐释。
综上，出行权是针对人们出行活动而提出的一种概括性的权利，涵盖了人们在一定时间、空间内，使用一定交通资源，通过一定通行方式采取出行活动的权利。这些出行方式当然包括了通过道路出行，因此出行权的内涵包括了道路通行权。两者都是基于人自由移动提出的一种权利，目的都在于尊重、保障这种“基本权利”的实现，都具有社会权及自由权的性质，同时也都是我国民生领域重要的内容之一。
然而，两者之间也存在着比较明显的差异。首先，两者外延不同。出行权的外延包括了以道路、铁路、航空、水路通行方式出行的权利，即包括道路通行权、铁路旅客权、航空旅客权以及游轮旅客权等权利。而道路通行权仅仅限定在利用道路出行（通行）的权利。
其次，两者的内涵不同。出行权在内涵上强调出行权利（权益）保障，更多体现的是一种利益的主张，目的在于呼吁国家、政府和社会创造、提供良好的、适合公民出行的各种保障条件。出行权的提出并不是从法律权利研究范式出发，对出行权进行规范的权利义务分析，从而提出完整的、系统的出行权利义务规范。虽然贾锋概括了出行权概念、要素、内容、性质以及对应的国家义务，[63]但是他所分析的出行权仍然是基于道路通行的一种权利研究，他在文中指出：“美国学者在Wikipedia百科全书中，把出行权表述为‘right-of-way’，将出行权的概念阐述为：‘在出行中或者在路口处的优先权。’”[64]同时，他将出行权权利内容概括为出行通行权、出行占用权、出行选择权、出行知情权。[65]他对出行权的分析不仅没有准确揭示出行权的内涵，而且将出行权与道路通行权、交通权以及道路优先通行权相混淆。因此，目前理论界并没有针对出行权提出完整、细致的基于法律权利的理论研究，仅仅停留在利用权利话语进行呼吁、倡导的阶段。
道路通行权则不仅体现为民生领域中对出行权益的宣示，更重要的是通过法律权利、法律义务的调整引导、规范人们的道路通行行为。不仅将道路通行权益的实现寄希望于国家、政府以及社会提供良好的道路通行条件、环境，同时也强调遵循人的道路通行习性、心理，尊重人的道路通行习惯，制定科学的道路通行法律规则，将道路通行权理论融入我国道路通行法律制度，通过法律规范引导人们正确行使道路通行法律权利，自觉履行道路通行法律义务，在整个社会形成良好的道路交通秩序，从而实现道路交通的生态文明。
再次，两者权利（权益）类型也不同。虽然出行权与道路通行权的性质都可以理解为社会权兼自由权，但是由于出行权所涵盖的权利（权益）类型较多，这些权利（权益）的性质也各不相同，不能一概而论。除人们步行、骑自行车、驾驶机动车或非机动车等私人方式出行之外，在利用公共交通运输工具出行的情况下，根据人们出行所利用的交通资源不同，我们可以将其归纳为航空运输、水上运输、海洋运输、铁路运输、道路运输。人们采用这些交通运输工具出行所形成的权利（权益）呈现出不同的样态（具体分析见下表）。
公共交通出行权分析表
续表
续表
续表
通过上表可以看出，无论采用何种公共运输交通方式出行，出行人均通过与承运人之间订立、履行运输合同的方式间接地行使其出行权。在此过程中所形成的权利则转换为合同权利，出行人的出行权通过对运输合同的履行予以实现。此时，出行权的主要权利义务则转换成出行人与承运人基于运输合同所形成的合同权利义务。也就是说，由上述运输合同形成的权利、义务是民事权利、民事义务，区别于道路通行权的社会权利属性。
另一方面，道路通行权与上述各类旅客权利所体现的不可或缺程度也不同。旅客权利是在公共交通运输领域产生的民事权利，是由旅客和承运人双方意思表示一致达成的民事合同。即使基于企业的社会责任，在公共交通运输合同中规定承运人的强制缔约义务，但是承运人仍然可以在法律规定的情形之下拒绝与出行人缔约交通运输合同。这体现了意思自治的价值理念，但这也决定了公共交通运输是一种可替代的出行方式，虽然重要，但不是不可或缺的。在现代社会，即使出行人无法采用任何一种公共交通工具出行，他仍然可以采用道路通行的方式实现出行权。这恰恰就是提出道路通行权重要意义所在。道路通行权就是在人的基本权利价值理念基础上提出的承认、尊重并保障人道路通行的基本需求、利益。这种基本需求、利益是不可或缺、不可替代的。只有在最基本、最低限度的道路通行权得到保障、予以实现的基础上，最低程度的出行权才得以实现，才可能实现其他种类出行权。因此，我们可以得出结论，出行权涵盖道路通行权，并以道路通行权为基础。
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