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社会法学前沿问题研究:国外及台湾社会法基础理论学术史

时间:2023-08-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:“社会法”是大陆法系语境下的法律概念和法学术语。与作为自由放任的法律表现的市民法相对,上述政策体系上升为法律后即被称为“社会法”。在德国,以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解,可谓已受到普遍支持。然而,这一时期日本的社会法学研究也逐渐发生了一个重要转型。(三)我国台湾地区在我国台湾地区,有关社会法的研究一直未受重视。

社会法学前沿问题研究:国外及台湾社会法基础理论学术史

社会法”是大陆法系语境下的法律概念和法学术语。英国和美国等作为普通法系国家,根本不理解在大陆法系曾引起很大争议的“社会法”(Social Law)这一概念是何含义。

(一)德国

一般认为,“社会法”(德语“Sozialrecht”)作为一个学术概念起源于德国。这一概念早在1870年即由偌斯勒(Rosler)提出。[2]据德国当代著名社会法学家察赫(Hans F.Zacher,又译为“察哈尔”,德国马普学会前主席,现已故)介绍,德国现在的社会法有着三大历史来源,它们在现在的法律中也是显而易见的。社会法的渊源长期以来就已具有标准格式。比如通过社会保险达到集体自助这一历史来源,其中一部分可以追溯到中世纪。到了19世纪中叶,社会保险制度逐步完善,扩大到病人、丧失劳动能力的人和老年人。19世纪下叶,俾斯麦政府针对具体问题公布了《疾病保险法》(1883年)、《工伤事故保险法》(1884年),又于1889年公布了关于对丧失劳动能力的人和老年人保险的法律。这几项法律于1911年合并组成帝国保险制度。[3]

在德国,第一次世界大战后兴起了社会民主主义的思潮,与此同时,德国开始施行所谓重要产业的社会化政策,通过国家或中间团体的统制来纠正原来自由放任所产生的各种问题。与作为自由放任的法律表现的市民法相对,上述政策体系上升为法律后即被称为“社会法”。[4]从此,有学者开始强调作为第三法域之社会法的经济法劳动法独立性,拉德布鲁赫(Radbruch)教授是这种观点的代表者。[5]第二次世界大战前,德国社会法理论研究异常活跃,真可谓观点各异、流派纷呈。[6]

1950年沃尔夫(Erik Wolf)再次提及具有第三法域与团体法意义之社会法学说。[7]然而,他的见解显然未在德国法学界引发回应。[8]此后德国开始转向以狭义社会法学说,即将“社会法特指称社会安全法”作为最具影响力之通说。在德国,以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解,可谓已受到普遍支持。[9]德国这种局面的形成与其在1953年制定社会法院法有最直接关联。1957年怀尔德(Wilde)等人主张以社会法院管辖权为范围,而将相关法律称为社会法,这一见解被学界严肃思考并接受。[10]1975年德国陆续编纂社会法典(Sozialgesetzbuch)也对这种局面的形成起了重要的推动作用。[11]在这一发展过程中,历经以察赫为代表的众多学者近二三十年论述,狭义社会法之概念与范畴遂更为明确,并成为学术、司法实务、政治与社会上之共同语言与共同概念,相关著述颇丰。[12]

除了将社会法特指称社会安全法作为社会法学通说之外,德国当代社会法学最具影响力的学说就是帕夫洛夫斯基(Pawlowski)等所确立的(真正)第三法域之社会法“团体法说”,就此,德国学者拉伦茨(Larenz)等与帕夫洛夫斯基进行过非常有价值的理论切磋(见后文)。

(二)日本(www.xing528.com)

第一次世界大战时期社会法理论由德国传播至日本,此后三、四十年,日本的社会理论研究,产生了有重要影响的代表性人物、学说及其作品,如桥本文雄[13]、加古祐二郎[14]、菊池勇夫[15]、沼田稻次郎[16]、丹宗昭信(曾用名:丹宗晓信)[17]等。在研究中,学者们不仅创立了各自的社会法学说,而且还形成了两种完全不同的研究路径和学说理论体系[18]其中,以菊池勇夫为代表的所谓“实证法学派”,主要致力于对社会法的体系化及其法域构成的研究;而以桥本文雄和加古祐二郎为代表的所谓“理论法学派”,则把研究的重点放在了构建社会法自身独立的理论体系之上。[19]

在20世纪50年代,随着一大批带有其本国特色的社会立法的相继出台与实施,日本学者对社会法的认识也出现了新的变化——即由原来仅停留在对社会法基本理论的探讨、归纳和总结上,转向了围绕着这些社会立法在司法审判实践中出现的各种实际问题,从“法律解释学”的角度出发展开了比较务实的社会法学研究。[20]这个时期,日本的社会法理论研究掀起了一个新的高潮,其颇具影响力的法学权威期刊《法律时报》于1958年总第335号开辟了“市民法与社会法”专栏,集中刊发了戒能通孝、丹宗昭信等10多位学者撰写的9篇论文和参与发言的1篇研讨座谈会纪要,这些研究文献涉及市民法与社会法的关系,社会法的概念、理念、产生、发展,社会法的理论的展开等内容。[21]这一时期的研究使日本社会法学一跃超过德国社会法学,成为世界上该领域研究最为发达的国家。然而,这一时期日本的社会法学研究也逐渐发生了一个重要转型。日本社会法学研究先驱人物菊池勇夫一反以往“实证法学派”的研究思路,将其对社会法学的研究重点移向了探讨社会法思想等社会法的基本法理问题,并试图从思想史及法哲学的视角来重新审视和解释社会法这一立法现象及其有关的基本问题,以期能从宏观上对社会法有一个整体的把握,并阐述其“社会法就是以个人的利害从属社会的统一整体利益为基本法理的法”这一新的学说思想[22],对日本后来研究社会法学产生了很大的影响。

至20世纪70年代,在日本,“社会法”这个词汇根据引用者的不同含义而不同,社会法理论的内容在很多方面存在着模糊性。到了这个时期,日本的社会法学便基本转入对各具体社会立法的基本内容及其应用加以研究的轨道上来了,再没有出现新的有重大理论创新价值和广泛影响力的社会法学术作品,而劳动法等具体社会法领域的研究却著述颇丰。[23]2001年小林昌之所编的《亚洲诸国的市场经济化与社会法》一书,已不再对社会法基础理论做任何阐述,而直接介绍论述归属社会法领域的劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法,以及教育法文化法等具体法律制度。[24]日本也再未如1958年《法律时报》总第335号开辟“市民法与社会法”专栏集中刊发多篇论文和研讨座谈会纪要那样,对涉及市民法与社会法的关系进行大规模研讨。

(三)我国台湾地区

在我国台湾地区,有关社会法的研究一直未受重视。据考证,民法学界和行政法学界有些学者对社会法的认知如林纪东教授所主张的那样: “所谓社会法(或称社会立法)者,不外法律社会化最主要表现而已。”[25]但没有展开深入论证,响应者也甚少。1992年郝凤鸣于《中兴法学》上发表论文,主张依德国的社会安全法学说确定社会法之性质及其在法体系中之定位[26]1997年《政大法学评论》刊登了郭明政、郝凤鸣、蔡茂寅撰写的三篇比较法性质的社会法专题论文。[27]此后一些学术刊物上偶见一两篇介绍评论社会法的论文、译文,劳动法等具体法律领域的研究成果反倒十分丰硕。现今的六法全书一般将社会立法的相关内容编入“行政法及关系法规”,这一点与日本现今的六法全书共有六分册[分别为:公法编(1)、公法编(2)、民事法编、刑事法编、社会法编、经济法编]相比差别极大。[28]专门研究社会法的学者极少,且这些学者如我国台湾地区政治大学法学院郭明政基本秉承了以察赫为代表的德国狭义社会法学说,其主要研究领域限于社会保障法。[29]藉此,我国台湾地区效仿德国,将社会法定位为社会保障法(或曰社会安全法),并且认为社会法属于特别行政法。[30]我国台湾地区社会法系以社会保障法立法为主轴所展开的,大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法(儿童、老年、残障福利)、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属社会法研究之范畴。由于现有社会法体系十分松散,又属于特别行政法,使得学术上架构出完整的社会法理论体系,既无必要也无可能,因此社会法理论研究成果尚不多见。据此,我国台湾地区尚未出现作为第三法域之社会法的系统性理论学说。

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