网络众筹法律风险防控

（一）民事法律风险

1.回报类众筹面临着不能履约的风险

正如前文所述，回报众筹虽然与普通的团购存在一定差异，但这些差异尚不足以影响回报众筹的法律定性。目前回报众筹最大的法律风险在于项目发起人不能履约或不能完全履约，这是由众筹项目本身的性质所决定的。在项目发起人和众筹投资人有明确约定的前提下，众筹投资人自行承担该等风险，但如果项目发起人就项目本身造假，项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪。

2.资金用途监管不力风险

众筹模式主要是通过网络平台集资，在一个虚拟环境如何保证诚信，是任何一个投资人首先需要解决的问题。虽然行业内规定众筹平台有对资金运用监管的义务，但因参与主体的分散性、空间的广泛性以及众筹平台自身条件的限制，在现实条件下难以完成对整个资金链运作的监管，即使明知筹资人未按承诺用途运用资金，也无法对其进行有效制止，因此一定要注意风险防控。

3.侵犯知识产权的风险

知识产权是指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专利权利，各种智力创造比如发明、文学和艺术作品以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。

在回报众筹中，筹资人主要通过平台展现其创意，以独特的创意作为实现融资的卖点，投资人则是以支持创意为出发点，同时能够享受到产品在市场发售前或发售同时率先试用的待遇，但大部分筹资者发布的项目属于还未申请专利的半成品，也有些项目仅处于生产筹备的阶段。而根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，可授予专利权的产品应当是完整形态的产成品，具备产品的形状、构造等。这也就意味着，筹资人在展现创意的同时无法依据相关法律法规保护其权益，一旦创意被剽窃，将面临无法维权的风险。

另外，实物回报类众筹平台的项目从展示、融资成功到产品制造成型一般有数月时间，这段时期项目知识产权（创新、创意）因在平台公示而面临被他人侵犯的风险，^[10]同时，发起人的项目也可能涉及侵犯他人知识产权。众筹平台上的项目虽事先需要经过网站工作人员审核，但由于专业审核人员的欠缺或客观因素的制约，有时仍难以发现项目发起人造假、侵权。比如Kickstarter上的电影项目《同步》成功融资且所拍电影获奖后，才被发现该电影抄袭法国动画短片《重播》。^[11]如果众筹平台不能证明其已经做了尽职审核的话，则可能与项目发起人构成共同侵权。

同时，几个月的众筹项目预热期给了盗版商“充分的”剽窃时间。因此从保护知识产权利益角度出发，许多众筹项目的发起者只向公众展示其创意的部分细节。具有出资意愿的创新爱好者由于无法看到项目全貌而无法对产品形成整体、全面的印象，大大降低了其投资的兴趣和热情。所以我国知识产权相关法律法规在创新性众筹项目方面的缺失降低了创意发布者的创新积极性，也使众筹项目出资人对创新项目的支持力度大打折扣，桎梏了众筹行业的发展。

以某梦网与筹资人签订的合同为例，其中约定了众筹网站的免责条款，即对于筹资人和他人的知识产权纠纷，众筹网站不承担责任。然而这一免责条款是否有效有待司法实践的考验。

在知钱理财顾问有限公司诉淘宝网一案中，虽然淘宝网提供的与卖家签署的“淘宝网服务协议”中规定用户在使用淘宝网时违反法律法规的后果由用户独立承担，但二审法院仍然判决淘宝网作为网站平台的经营者，对平台上的店铺有监督义务。淘宝网上的商品交易量庞大，淘宝网没有主动删除侵权产品链接的义务，但在权利人向淘宝网投诉以后，淘宝网应当在合理时间内删除侵权产品的链接，否则淘宝网应当对其延误删除造成的损失与侵权人一起承担共同侵权责任。^[12]由此可见，免责条款并不能完全免除网络平台经营者的侵权责任，众筹平台与出资人之间的关系比淘宝网与卖家之间的关系更为紧密，因此在众筹项目涉嫌侵权时，众筹平台可能也面临侵权的法律风险。

4.违约风险

虽然实物回报类众筹声称其性质实为预购加团购，但其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已经制造成型，实物回报类众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品，其最后是否能必然按预期生产并且及时交付给投资人，存在诸多变数。根据一般众筹平台的规定，如果筹资人不能完成项目或者不能为出资人提供回报，应当退还出资人的出资。但是，对于未成型的产品来说，从众筹成功到研发出成品往往需要几个月甚至更长的时间。而众筹网站上标明的时间一般是预计的回报时间，真正的回报时间可能要晚于预计的时间。

在当前的市场环境中，实物回报类项目发起人若无法按期完成项目，或者即使完成项目也不兑现承诺，则众筹平台预先拨付的资金难以收回。对于此种违约行为，由于项目发起人、众筹平台和投资者各处异地，诉讼成本高，因此，如“点名时间”等众筹平台只能将项目发起人列入黑名单、在网上给予公示，而其他平台目前并未见到有类似公示。

在国际上已经有这样的违约项目受到起诉。2014年5月，华盛顿州的总检察长起诉Altius公司及其负责人，原因是该公司在Kickstarter网站上筹集资金成功，并在预定发货日期过去近一年仍没有向出资人发放回报，也没有回复出资人的询问邮件。华盛顿州政府认为Altius公司不仅违约，甚至有诈骗的嫌疑，因此代表华盛顿州的出资人提起了诉讼。^[13]

5.众筹平台权利义务模糊

一般来说，众筹平台的作用在于发现投资者与融资者的需求并对其进行合理的匹配，提供服务以促成交易并提取相应的费用作为盈利，属于一般的居间合同。从众筹平台与投融资双方的服务协议可以看出，众筹平台除了居间功能之外还附有管理监督交易的职能，并且众筹平台要求投融资双方订立的格式合同所规定的权利义务也不对等。因此，目前众筹平台与用户之间的关系需要进一步厘清，并在双方之间设定合理的权利义务关系。

（二）刑事法律风险

1.筹资人面临的刑事法律风险

（1）非法吸收公众存款或变相吸收公众存款

所谓非法集资，是一类犯罪的统称，包括非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、集资诈骗等。该罪名的法律渊源是我国刑法第176条，具体而言是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第（8）款规定，以投资入股的方式非法吸收资金的，符合一定条件按照非法吸收公众存款罪处罚。(www.xing528.com)

为规避法律风险、吸引投资，各众筹网站均在其主要网页不约而同对自身性质作出相关说明。比如，“点名时间”声明其行为并非非法集资，理由是跟传统的投资和融资不一样，出资人在这里无法获得股权、利润分享的回报，大家是在购买项目成品，不是投资项目。^[14]“淘梦网”认为众筹没有非法集资的风险，因为“淘梦网”要求项目发起人不以股权、债权或是资金作为对支持者的回报，而且不管是项目发起人还是作为平台方都不能向支持者许诺任何资金上的收益，回报必须是实物（如产品、出版物）或者媒体内容（如提供视频或者音乐的流媒体播放或者下载）。“淘梦网”是一个预付费模式的电子商务平台，支持者对一个项目的支持属于购买（预购）行为，而不是投资行为。^[15]“追梦网”也指出其运营模式没有非法集资的风险，理由亦为支持者对一个项目的支持属于购买行为，而不是投资行为。

中国众筹网站将网友对发起人的项目注资视为购买（以预付费的方式），而非投资。但是，这种声明有偷换概念、玩弄文字游戏之嫌，并不必然抹去其非法集资的嫌疑。中国的众筹同样具有投资（对出资人而言）和融资（对项目发起人而言）本质。众筹概念源自英文“Crowdfunding”本意为集体出资，而非集体购买。包括众筹的鼻祖Kickstarter（中国的“点名时间”等与之性质一样），其在官网上均声明付出资金的网友的行为是fund，意即“为……提供资金”，而非“购买”之意。实物回报类众筹引入中国后，其运营模式与美国同行并无本质差异。中国的众筹均向出资人承诺有回报，回报的额度与出资金额成正比，以实物作为回报并不必然影响其分红的性质。

关于罪与非罪的起刑点，最高人民法院司法解释认定个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，或者个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，均应追究刑事责任。按照此标准，中国的众筹平台不仅处于一般违法状态，而且许多项目由于筹集的资金或者人数达到了司法解释的下限，因而项目发起人与众筹平台均面临刑事犯罪风险。当然是否构成刑事犯罪，还要考虑是否有社会危害性，如果众筹给社会、企业带来发展、进步且对社会没有危害性，笔者认为不宜以犯罪论处。

（2）集资诈骗的法律风险

集资诈骗是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用欺诈手段进行非法融资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，数额较大的行为。

对于集资诈骗的具体认定，根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第2条规定所列行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

根据第5条规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

2.众筹平台经营者面临的刑事法律风险

（1）涉嫌共犯风险

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条关于共同犯罪的处理问题规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”可知，在众筹平台所筹资的筹资人如果涉嫌刑事犯罪，众筹平台经营者也有可能以共犯处理。

（2）涉嫌非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、集资诈骗罪风险

如果众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后才进行招募项目，再对项目进行投资，则存在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪的嫌疑；如果众筹平台在投资人、融资人不知情的情况下，私自将资金挪作他用，更有可能构成集资诈骗罪。

（3）涉嫌洗钱罪风险

无论在我国还是国外的“众筹”融资中，网络平台的地位至关重要。从最初对筹资人项目的审核，到项目募集过程中的监督，乃至项目后期的实施，平台都起着不可缺失的作用。而平台最重要的是中立性，一旦中立性出现问题，与筹资人串通，或者为了更好地促成项目的实施而放松对项目的审查，就有可能出现一系列问题，严重的还可能构成洗钱罪。

根据《中华人民共和国刑法》第191条的规定，首先，从洗钱罪的主观要素来看，需要明知是几类特殊的犯罪所得及其产生的收益。我国多数的融资平台，对筹资人的限制较多，但是对出资人没有太多审查，对于出资人的资金来源是否是“毒品犯罪等收入所得”，平台一般不会知道，更不会构成“明知”。缺乏了这个关键要素，即使出资人的资金存在问题，平台也无法构成洗钱罪。如果平台抵制不住巨额资金的诱惑，和出资人进行勾结，对某些特殊犯罪所得收益通过平台进行掩饰、隐瞒或者作其他处理或“明知”或“应当知道”是犯罪所得而为之，那么很可能构成洗钱罪。其次，从洗钱罪的金额来看，洗钱犯罪的金额一般比较大，而目前多数平台的出资额度一般不大，所以从数目上看平台暂时不会成为洗钱犯罪的发生地。最后，从洗钱罪的犯罪行为来看，因为平台如果进行实物回报类众筹项目，那么目前并未涉及股权债权的融资，不会“协助将资金转换为现金、金融票据、有价证券”。