条约解释的判理稳定性：国际法研究

本书第三篇各章所评析的条约解释实践说明：不同的国际裁判机构均存在一定程度上的相关“判理稳定性”（jurisprudence constante）。通过研究、梳理有关条约解释的判理，旨在为中国正在或今后可能应对的国际争端解决提供具有前瞻性参考。

“判理”（拉丁文Iuris prudentia）用语出自于罗马法的经典文献，原意是关于正义和不正义的学说。⁽²²⁶⁾在国际裁判实践中，该用语通常指对嗣后裁判具有指导意义的法理，譬如，ICJ在“柏威夏寺案”（初步裁决）强调：“本法院必须适用其常用的解释规则，即，首先根据本法院确立的判理，用语应依其出现的上下文中之自然与通常含义加以解释。”⁽²²⁷⁾ICJ除了对其判案可适用法的条约进行解释，或对业已存在的习惯国际法作出“表态”，⁽²²⁸⁾从不将自己的判理视为法律。这恐怕是沿袭了大陆法系的做法，即判例本身不是法律，而是判理。

法国著名比较法学家勒内·达维德（René David）曾高度概括了大陆法系国家中的判例性质：“站在原则的立场上，我们认为法官们不把自己变成立法者是重要的。这就是罗马日耳曼法系各国人们所孜孜以求的：我们认为在这些国家说判例不是法源这种提法是不正确的，但如果改正一下，说判例不是‘法律规范’的来源，那就表达了真理了。”⁽²²⁹⁾这一概括用于判理，再恰当不过了。ICJ前任法国籍法官及院长吉尔贝·纪尧姆（Gilbert Guillaume）先生撰文分析国际裁判机构的“判理稳定性”问题时也指出：在大陆法系国家，“原则上，法官不创制法律。……然而，法院在每个案件中都会吸取以前案例所提供的解决方案。在‘判理稳定性’的情况下，尤其如此。为做到这一点，判理显然需要足够的清晰性、承继性和成熟性。”⁽²³⁰⁾他认为在ICJ、ITLOS、WTO上诉机构和ECHR、IACHR等国际裁判机构都有遵循稳定的判理（他称之为类似普通法的“先例”）这样做法。第三篇各章所评析的条约解释实践印证了这一判断。

作为第一篇引论的第二章第三节最后一目，下文将概述相关国际裁判机构的条约解释“判理稳定性”，以利读者提纲挈领地理解第三篇各章节。

自1994年“领土争端案”明确VCLT第31条第1款解释通则体现了习惯国际法，ICJ此后各类案件在不同程度上遵循了这一解释判理。比如，在领土相关争端案件中，ICJ认为VCLT解释规则作为习惯国际法，不仅适用于不是VCLT缔约国的涉案当事国，而且可用于解释缔结于殖民时期的久远条约（1999年“卡西基里/塞杜杜岛案”所涉1890年英德条约，2002年“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”所涉1891年英荷关于婆罗洲岛划界条约，2008年“白岩岛主权归属案”所涉1824年英荷条约，2013年“边界争端案”所涉以1927年法国有关划界的国内法为依据的1987年尼日尔与布基纳法索的双边协定，等）。⁽²³¹⁾

在领土及海洋划界争端案件中，1994年至2001年“卡塔尔与巴林海洋划界案”援引“领土争端案”的解释判理，明确VCLT解释规则“体现”习惯国际法，并适用于解释涉案有关管辖权的条约性文件；但是，此后1998年至2002年喀麦隆与尼日利亚“陆地与海洋边界案”、2007年尼加拉瓜与洪都拉斯“在加勒比海的领土与海洋争端案”和2007年至2016年尼加拉瓜与哥伦比亚“领土与海洋划界案”均未明确援引VCLT解释规则，尽管对海洋划界所涉UNCLOS有关条款作了不同程度的条约解释。⁽²³²⁾

在海洋划界及海洋法相关争端案件中，2009年“黑海的海洋划界案”也明确适用ICJ依据VCLT第31条，解释UNCLOS有关条款的判理，尽管此前涉及海洋划界的案例并未明确援引过VCLT第31条，2014年秘鲁与智利“海洋争端案”和2017年索马里与肯尼亚“在印度洋的海洋划界案”均援引VCLT解释规则。⁽²³³⁾总体上，自“领土争端案”，ICJ在有关领土主权和海洋划界争端解决中大致遵循其适用VCLT解释规则的判理，具有一定的稳定性，但是，2012年尼加拉瓜与哥伦比亚“领土与海洋划界案”对UNCLOS第13条第2款的解释时，与其所援引的判理不完全一致的情况下，作出“低潮高地不能够占用”的结论。这也表明有关解释判理对ICJ来说，并非可适用的法律。1998年“渔业管辖案”对单方声明作为专门一类条约性文件加以解释时，采用不同于VCLT解释规则的“自然与合理的解释方法”，2014年“南极捕鲸案”则采用不同于先前适用VCLT解释判理的方法。这进一步证明ICJ对其所称习惯国际法的VCLT解释规则，并非前后一贯地受其约束，即便作为涉案当事国的可适用条约法，也不一定适用条约解释规则。由此可见ICJ判理并不具有适用法的性质，以及在某些案例中的非稳定性。至于ITLOS和PCA有关海洋划界的案件，多半不援引VCLT解释规则，即便像PCA“南海仲裁案”援引了，实际解释却“南辕北辙”。⁽²³⁴⁾

ICJ在1994年之后有关其他一般国际法的条约解释中，既有明确援引VCLT解释规则，如1996年“石油平台案”的管辖权裁决对涉案条约用语“商业”的解释，2006年该案实体问题的判决第一次通过援引VCLT第31条第3款（c）项，将有关武力使用的合法性国际法规则作为解释涉案条约用语“措施”的上下文，形成了后来被称为“体系解释”判理。2008年“刑事互助案”明确该第31条第3款（c）项为编纂的习惯国际法，并据此解释了涉案条约有关条款，发展了“体系解释”判理，虽未援引“石油平台案”。又如2007年波黑诉塞黑“种族灭绝罪案”也明确援引“被公认为是习惯国际法的一部分”之VCLT第31条和第32条，解释涉案《防止及惩治种族灭绝罪公约》第9条。又如2001年“拉格朗案”和2004年“埃夫纳案”及2004年“在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果咨询意见案”均援引VCLT解释规则，对涉案ICJ规约或《维也纳领事关系公约》、《关于战时保护平民的日内瓦公约》有关条款进行解释。也有案例虽作条约解释，却未援引任何VCLT解释规则，如2009年“或起诉或引渡案”、2010年“迪亚洛案”、2011年“种族歧视公约案”。也有案例援引了VCLT解释规则，但实际的解释并没有依据这些规则，如2009年“航行及有关权利争端案”的演进解释。2010年“乌拉圭河纸浆厂案”援引了该案，对涉案1975年条约有关条款也作了演进解释，显现了该判理的一定连续性。⁽²³⁵⁾

WTO争端解决上诉机构对其复审案件所涉条约解释负有最终审查职责，因而特别注重其解释判理的稳定性。从该机构于1996年复审的首起“美国汽油案”明确VCLT解释规则为DSU第3条第2款“国际公法的解释惯例”（实际为该第3条第2款的条约解释），此后迄今，只要上诉机构对涉案条约进行解释，无论是否明确援引VCLT解释规则，均遵循“美国汽油案”的这一解释判理。尤其是该解释判理所阐释的VCLT第31条第1款所延伸的有效解释原则以及GATT第20条的解释判理，被嗣后的上诉报告所援引的次数之多，其解释判理的稳定性，堪称接近判例法的“准先例”。(www.xing528.com)

就本书所分类研究的该上诉机构解释判理来看：

首先，“美国汽油案”和“日本酒税案”先后明确了VCLT第31条（尤其第1款）和第32条的习惯国际法地位，并形成GATT第20条（g）款及其序言、第3条的解释判理，“美国虾案”和“美国博彩案”分别对涉案条约的“通用性”术语所作演进解释、对GATT第20条序言的进一步解释和对服务贸易减让表相关条约性术语的解释，均构成对嗣后同类条约解释的全面指导性判理。⁽²³⁶⁾

其次，对WTO争端解决中数量最多的货物贸易协定相关条约解释判理的梳理可见，各类涉案条约解释，如关税壁垒相关协定及非歧视性原则的条约解释（包括解释GATT第1条、第2条的“加拿大汽车案”、“欧共体电脑设备案”与“欧共体鸡块案”、解释GATT第3条的系列“酒税案”、“欧共体石棉案”、“泰国香烟案”和“美国原产地标记案”），非关税壁垒相关协定的条约解释（包括反倾销、反补贴和保障措施，即“两反一保”案，尤其是系列“归零案”、系列“飞机案”）和一般例外条款相关条约解释（包括“巴西翻新轮胎案”、“印度太阳能电池案”），都有一个共同特点，即，一旦上诉机构在先前判例中对有关解释确立了指导性判理，嗣后同类案件的解释通常就变成了对此类判理的阐释，以致没有“令人信服的理由”不应加以改变，凸显了解释判理的稳定性。⁽²³⁷⁾

再次，上诉机构复审的服务贸易协定、贸易相关知识产权协定有关案件相对较少，如“阿根廷金融服务案”、“印度专利案”、“加拿大专利期限案”、“美国拨款法案”，所涉条约解释的内容却不少，而且，这些案件均对涉案条约有关条款第一次作解释。在没有先前相关解释判理的情况下，上诉机构均求助于VCLT解释规则，并通过解释，形成一定意义上的解释判理。⁽²³⁸⁾

ICJ和WTO上诉机构的条约解释在当代国际法的实践中，或因其地位，或因其内容的丰富性，是第三篇研究的主要对象。ICSID及其他国际投资争端机构的仲裁所含条约解释，ECHR和IACHR这两个当今主要的地区人权法院以及ICTY和ICTR这两个联合国曾经特设的国际刑事法庭所审理案件涉及的国际人权法（含国际人道法）相关条约解释，所体现的解释判理稳定性相对弱一些，但仍具一定稳定性。

首先，从第十章第一节选析近三十年不同时期的六起ICSID仲裁案（1990年“AAPL诉斯里兰卡案”，2008年“WA诉阿根廷案”和2012年“DFS诉阿根廷案”，2013年“KT亚洲诉哈萨克斯坦案”、2016年“ICKLE诉土库曼斯坦案”和2016年至2018年“CEAC诉黑山案”）和一起2009年至2014年PCA仲裁的“能源宪章条约案”，无一例外地明确援引VCLT解释规则，而且，除了“AAPL诉斯里兰卡案”，均确认这些规则的习惯国际法地位。⁽²³⁹⁾事实上，在1994年ICJ“领土争端案”之前，也没有任何国际裁判机构肯定这些规则为习惯国际法。虽然，国际投资仲裁庭均为根据机构仲裁规则而成立的临时裁判庭，但是，无论上述典型案例，还是第十章其他节或目的分类研究（管辖权、投资待遇、初步异议、撤销程序）案例含有的条约解释，都表明投资仲裁以适用VCLT解释规则为主，其他条约解释规则（如有效解释，且在很大程度是VCLT解释规则的延伸）为辅。国际投资仲裁庭虽各自独立，缺乏类似WTO争端解决的上诉机制，因而各个仲裁庭很少援引先前案例有关条约解释的判理，但总体上仍保持在涉案条约款项相同或相关的案件中条约解释的判理稳定性。

其次，第十一章选析的解释《欧洲人权公约》和《泛美人权公约》的典型案例来看，从ECHR“戈尔德诉英国案”（1975年）到“哈萨尼诉英国案”（2014年），从IACHR“关于维安娜事项案”（1981年）到“性别认定咨询意见案”（2017年），适用VCLT解释规则解释，已成主流。⁽²⁴⁰⁾同时，这两个法院均主张以“活的手段”看待人权条约，根据当今的时代要求，加以解释，形成了“VCLT规则+‘活的手段’”这样的演进解释以及“实际和有效”解释的一系列判理，已呈现独立于VCLT解释规则的特点，并具有相当的稳定性。ICTY和ICTR含有较明确解释条约的有限判例说明，VCLT解释规则也同样适用于具有特殊性的国际刑庭，从而进一步证明VCLT解释规则作为一般国际法具有普遍的适用性。但是，这两个国际刑庭的条约解释案例比较少，因此，还较难归纳其具体的解释判理。

总之，自1994年“领土争端案”，适用VCLT解释规则为主的条约解释判理以及不同程度的稳定性是当代国际法实践中可观察的现象。值得进一步研究分析，这也是本书的主旨之一。