中国行政和解制度阐述

行政和解发轫于美国公共管理领域，是冲突管理（conflict management）在法学中的应用，也是市场经济理念、协商民主、契约理念向公共管理领域渗透的结果。^[19]冲突管理理念是应传统纠纷解决方式的不足而产生的。传统的纠纷解决机制和方法都摆脱不了被动型、暂时性、成本高以及期限长的弊端，而冲突管理则是希望从现代高效科学的管理理念出发，以解决现实的冲突与纠纷。冲突管理较有系统的发展始于20世纪70年代，由区域科学（regional science）之父Walter Isard 所建构的和平科学（peace science）而来。^[20]冲突管理包括两个步骤：一是事前冲突预防，二是事后冲突处理。事前冲突预防具体包括规划与评估、组织沟通与协调，目的是协调和规范各利害关系群体或个人的行为，建立协调模式，从而预防纠纷扩大和发展。事后冲突处理具体包括收集资料、理性协商、促进协议方案，以达到解决纠纷的目的。^[21]冲突管理的这两个步骤，尤其是“事前冲突预防”，拓宽了行政和解的范围，使原本作用于解决行政纠纷的行政和解也能作用于预防行政纠纷。

在具体的制度领域，其他国家与地区关于行政和解制度的实践主要表现为以下几个方面。

（一）大陆法系行政和解的法律与实践

1．德国

德国行政过程中的和解颇具借鉴意义，行政机关可以与相对人签订一份公法合同，来代替即将作出的行政行为。德国1997年的《行政程序法》第五十四条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定者为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出”；第五十五条规定了行政过程中和解的适用范围：“和解合同是通过相互让步来消除合理判断中的事实或法律问题的不确定状态”，即行政过程中和解适用的前提条件是事实不明确或者法律不明确，且这种不明确的状态“不能查明，或非经重大支出不能查明”^[22]。德国立法将“不能查明或难以查明事实、法律状态”作为行政过程中和解成立的要件，是对其适用范围的限制。这种做法不无道理，它既体现了立法者对行政机关不恰当地处分公权力的忧虑，又确保了行政机关处于裁量困境时的灵活性，在公平与效率之间做到了恰当的取舍。德国这一正视法律漏洞、承认法律滞后性与社会矛盾复杂性的做法，为行政和解的存在留下了空间。具体到实务上，德国税务主管部门运用和解处理行政纠纷的做法较为典型，税务法院曾在一个判决中提出，法律之所以允许征税过程中与相对人达成和解，是因为在一些难以查明事实的案件中，和解对于提高税务征收的有效性、实现法的公平性有重要作用。所以，德国税务主管部门在以往的案例中，就娱乐税衡量、免除营业税等事项，有过与相对人达成和解的先例。

在两德统一之前，西德的《行政法院法》第一百零六条赋予行政诉讼中的和解以一般根据：“关系人（包括原告、被告和参加人）限于可以处分诉讼对象的情况下，为解决与主张有关的请求之全部或者部分，可以通过让法院或者受命或受委托法官在调查笔录上记载的方法进行和解”^[23]。根据该条规定，在西德行政裁判权中，以和解的方式解决纠纷的诉讼程序是存在的。关于行政诉讼和解的效力，联邦德国仅在《行政程序法》第一百六十八条规定，诉讼和解可以作为执行的项目，并未承认其他法律效力。

2．日本

在日本，行政机关与相对人通过和解处理的案件数量是相当可观的。这些案件或者由当事人自主达成和解，或者由法院促成当事人达成和解。行政机关与相对人达成的和解协议有可能并不直接触碰到争议焦点，而是绕过矛盾，以另外一种处理方式形成双方都能接受的结果，具体情况可以从以下阐述中进一步说明。

在因相对人收买农地而起的行政纠纷中，行政机关可以通过以下几种方式与相对人达成和解：第一种情况是行政机关撤销对相对人的某一行政处分，而相对人向法院提起撤诉，双方和解；第二种情况是行政机关并不撤销对相对人收买农地的处分，却以另外一个理由将该农地卖给相对人；第三种情况是行政机关承认对相对人收买农地的行政处分不合法或者不适当，并给予相对人一定数额的损害赔偿金，或者将农地的一部分甚至全部返还给相对人，从而双方达成和解。^[24]除了农地纠纷较为典型，日本在人事上的行政纠纷也有很多是通过和解方式解决的。人事部门可以通过以下方式与相对人达成和解：如果相对人对薪金提升有异议，则可以通过特别加薪的方式，弥补原来未提升的薪金数额；如果相对人被免职，则考虑对其重新录用；等等。尽管日本的行政纠纷有很多通过和解方式予以解决，但是日本法院和行政机关仍对直接撤销行政处分的和解方式较为反感，究其原因，是因为行政机关碍于“面子”，不愿意承认该行政处分存在瑕疵而向相对人妥协。

在日本的法律中，其《行政案件诉讼法》第七条的规定可以看作是行政和解的依据：“关于行政案件诉讼，本法律没有规定的事项依据民事诉讼之例”^[25]。立法者在该条明文规定，该法未涉及的行政纠纷，可以依照民法中的处理方式进行解决，所以当然能够依照和解的方式进行解决。日本具体行政事务中也有部分法律确定了行政和解，例如1964年制定的《日本横滨方式之公害防止协定》，该法律赋予环保部门在处理行政纠纷时，有与相对人达成行政和解的权力。^[26]

3．我国台湾地区

我国台湾地区关于行政和解的法律，主要受德国《行政程序法》的影响。台湾行政诉讼中的和解已经形成了较为完善的制度。台湾2000年7月实施的“行政诉讼法”第二百一十九条第一项明确了行政诉讼程序中可以适用和解：“当事人就诉讼标的具有处分权，并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解，受命法官或受托法官亦同”。台湾地区新修改后的“行政诉讼法”更以整个一节共计十条的篇幅对“行政诉讼和解”做了细致规定，如第二百一十九条规定了和解要件及和解阶段，第二百二十一条规定了和解笔录的缔结程序，第二百二十二条规定了和解的效力，还对当事人变更和解内容、和解救济、第三人参加和解之效力及救济等重要问题进行了明确。台湾地区行政诉讼实践中，以和解方式结案的比例也很高，例如，高雄高等行政法院在成立后的第一年，以和解方式结案的一审案件有158件，占其全部案件的30.56%。^[27]

台湾地区行政过程中的和解也具有参考价值，台湾“行政程序法”第一百三十六条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分”。根据该条规定，当行政机关处理案件虽然经过了调查，但是仍然不能对案情或者法律关系予以确定时，可以通过与相对人和解的方式达成“行政契约”，来代替原本将要作出的行政决定。这一做法与德国行政过程中的和解颇为相似。(www.xing528.com)

台湾地区法律关于行政执法和解（相当于本书的行政过程中和解）的规定，对于行政任务的实现和行政纠纷的解决，都有积极的作用。具体来说，台湾行政执法和解主要体现在以下几类案件中。第一，反垄断执法案件。台湾“反垄断法”中的和解肇端于“微软公司案”。2002年5月，微软公司在美国被起诉后，台湾开始调查该公司在台湾垄断市场、订立不合理价格等问题。经过半年的调查，调查的相关事实及法律关系尚无法确定已违反“公平法”，而无法确认违反事证时，2002年10月，微软公司主动提出行政和解申请。为有效达成行政目的并解决争执，2003年2月27日，“公平交易委员会”一致原则同意接受微软所提出的行政和解要约书，双方达成行政和解，这项和解契约有效期为五年。根据和解要约书，微软公司同意将office XP套装软件分开售卖，让消费者有分开购买的选择。同时，微软公司也同意在近期内就分享原码方案与台湾当局进行洽商，并承诺将与台湾用户以中国台湾地区的文字订契约。台湾地区用户的授权合约由中国台湾地区的法院管辖，得适用中国台湾地区法律。此外，和解要约书的内容也包括消费者权益、市场竞争、提升资讯产业技术水准等项目。^[28]在“公平交易委员会”调查案情期间，微软公司表示愿意对之前的竞争行为适当地进行改进，并希望以和解的方式终结调查，“公平交易委员会”对此予以同意，从而避免了将来可能发生的行政争议。第二，证券执法案件。我国台湾地区所谓的“金融监督管理委员会”对行政执法和解的适用范围、程序等相关问题，在参照“行政程序法”的基础上，制定了《缔结行政执法和解契约处理原则》，该《原则》对上述问题进行了较为详细的规定并付诸实践。第三，环境保护执法案件。在台湾地区，由于监管机构人力不足且监管成本过高，环保问题一直较为突出。为了更有效地对环保企业进行监督管理，法律允许环保部门可以与相对人缔结契约，契约可以涉及改善的期限、污染排放许可证的发放等诸多问题。第四，税务执法案件。税务行政机关可以与相对人就课税事实和缴纳方式予以协商，但是不得就纳税金额达成和解。

台湾地区“协议式”的行政赔偿方式，表现在实践中就是赔偿义务机关与赔偿请求人之间的行政赔偿和解。从世界范围内来看，行政赔偿的方式分为两种，一种是“决定式”，一种是“协议式”。所谓“决定式”是指赔偿义务机关通常自主决定赔偿事宜，赔偿请求人如果不接受，可以提起救济，换言之，赔偿义务机关关于赔偿事宜的决定是请求人提起救济的前置条件。典型的代表是韩国《国家赔偿法》第九条的规定：“提起损害赔偿诉讼，须在赔偿审议会作出赔偿金支付或驳回决定之后”。“决定式”赔偿方式实际上限制了赔偿义务机关与赔偿请求人之间和解的可能性。“协议式”则与之不同，它是指行政机关与相对人先就赔偿事宜进行协商，以达成和解的方式处理行政赔偿纠纷。典型的代表是台湾地区“赔偿法”第十条的规定：“依本法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之。赔偿义务机关对于前项请求，应即与请求权人协议。协议成立时，应作成协议书，该项协议书得为执行名义”^[29]。根据该条款，在台湾行政赔偿案件中，行政机关与相对人的协商是一种必经程序，这是因为涉及行政赔偿的案件，一般来说都比较复杂，法律给予双方当事人以协商的余地，则可以达成一个折中妥协的方案，较快地解决纠纷。

关于行政和解的效力，台湾地区“行政诉讼法”虽然未采用其“民事诉讼法”第三百八十条对和解效力“与判决同一之效力”的用语，只是规定准用有关判决效力的相关条款，但是理论上均认为诉讼和解与法院确定判决具有“同一之效力”。^[30]

（二）英美法系行政和解的法律与实践

1．美国

美国的行政和解制度主要体现为非正式的行政裁决程序（或称非正式行政手法）中的协商谈判制度。^[31]在美国，越来越多的行政机关尽可能不通过司法途径，而通过协商、谈判等方式，与相对人达成和解协议来解决行政纠纷。行政机关和相对人未达成协议，才会将纠纷诉诸法院，其主要目的就是促使当事人通过磋商解决纠纷。而且，只要在法律规定的幅度或范围之内，行政机关所作出的决定，会得到包括司法机关在内的各部门和个人最大限度的尊重。^[32]美国国会1990年通过的《行政纠纷解决法》与《谈判型立法法》，鼓励ADR，即替代性纠纷解决方式的广泛适用，而和解就是ADR中最普遍的手段。

美国行政过程中的和解具有重要的参考价值，其与大陆法系，尤其是上文所述德国行政过程中的和解有所不同。美国1946年的《联邦行政程序法》第五百五十四条规定，在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予当事人提出和解建议的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是一旦和解方案被行政机关所接受，那么该方案就具有行政决定的性质，也就是说和解协议一经达成，即具有法律效力。与大陆法系国家相比较，美国行政过程中的和解并不局限于事实或法律不明确的状态，行政机关可以在比较广的范围内与相对人订立行政协议来代替行政决定。这一做法考虑了行政活动复杂性、灵活性与专业性的特点，能够更有效地解决多元化的行政纠纷。在实践中，还存在这样一种状况，美国行政机关为了实现行政目的，在法律规定的可裁量范围内，与相对人协商之后再作出行政决定，在这个过程中，最后的结果仍然是以行政决定的方式呈现，而不是以行政协议的方式呈现。案件结果虽然未以行政和解的方式体现出来，却是一种实质上的行政和解。例如，根据美国法律，企业如果违反环保法规定，会被处以4000至10000美金的罚款。违法状况较轻的企业，如果对环保部门采取的治理措施不予配合，则有可能会被处以较重的处罚；而如果违法状况较重的企业积极作出补救行为，并配合治理建议的实施，则有可能会被处以较轻的处罚。^[33]这一做法似乎违背了比例原则，属于权力滥用，应当被撤销，^[34]但是，行政机关此举既可以使行政决定更好地得到执行，又可以更有效地促成行政目的的实现，因而被广泛地运用到实践中。可见，在美国行政过程中的和解之中，实践的做法比法律的规定范围更广。

美国行政过程中的和解主要体现在能源管制与环保方面，这些案件一般涉及的相对人较多，和解相对来说是一种行之有效的方法，^[35]即便是这些案件进入了司法程序，行政机关在绝大多数情况下也是通过和解进行解决。^[36]除了这类案件，其他类型的案件也有以和解方式予以解决的先例，例如证券领域。虽然美国法律并未明文规定在证券领域可以适用和解制度，但是，美国证券交易委员会却在实践中鼓励将和解方式运用于监管之中，并形成较为系统的操作程序。证券交易委员会此举的依据主要是1946年《美国联邦行政程序法》、1996年《美国行政争议解决法》、1998年《美国行政争议替代解决法》等法律有关和解的规定。有数据表明，证券交易委员会每年所受理的案件中，有一半以上都在进入诉讼程序之前通过和解予以解决，并有四成左右在诉讼程序中达成和解，仅有10%的案件通过诉讼予以解决。^[37]美国行政诉讼过程中的纠纷也可以通过和解进行解决。根据美国法律规定，法院受理原告起诉的案件之后，允许双方当事人及其代理人在法定时间内，在庭外进行谈判并达成和解，在此过程中，法官并不参与或主持协商。如果在庭审过程中法官主持了协商过程，而和解并未达成，则法院需要重新组织审理，主持协商的法官不得继续参与案件审理，以保持其中立性。

美国行政赔偿中的和解方式与我国台湾地区相似，也属于“协议式”，赔偿义务机关可以与赔偿请求人通过协商确定赔偿金额等事宜。根据《联邦侵权赔偿法》的规定，赔偿请求人只有在向行政机关提出请求，并最终遭到拒绝之后，才能向法院提出赔偿请求，否则法院不予受理。对于行政机关来说，负责处理的工作人员必须针对相对人的请求予以合理评估，看是否需要采用和解的方式予以赔偿，如果相对人接受了该和解方案，则不得再次向行政机关提出请求，或者再向法院提起诉讼。^[38]

关于行政和解的效力，美国《联邦行政程序法》第五百五十四条规定，行政机关根据案件的性质，在不违反公共利益的情况下，应当在法定期限内允许相对人提出和解申请，并根据相对人提出的和解方案，作出是否准予以和解方式处理案件的决定，一旦相对人的申请和建议被采纳，则双方达成的和解协议就相当于行政决定的性质，也就是说和解协议一经达成，即具有法律效力。

2．我国香港地区

我国香港地区的法律也有行政和解的相关规定。香港在2003年颁布的《证券及期货条例》中规定，香港证券和期货事务监察委员会可以在执法中与违法的相对人达成和解，但是和解的达成附有条件，只有和解不损害公共利益或者投资者的利益时才可以进行。