首页 理论教育 工业法概论:学习方法与课程内容

工业法概论:学习方法与课程内容

时间:2023-08-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:以工业法为导向的民事诉讼法课程,采用背景学习法正是一个为学生的学习提供背景条件的学习方法。它不仅容易引起学生学习的兴趣,也能结合民诉课程的相关内容,有助于学生学好工业民事诉讼法,有助于学生提高观察问题、分析问题和处理问题的能力。由于民事诉讼法课程与商法总论、合同法和知识产权法等实体法课程同时或先后开设,所以课程学习的内容应当立足于民事诉讼法并尽量与其他这些课程相衔接,做到知识的融会贯通或触类旁

工业法概论:学习方法与课程内容

(一)结合时代背景和社会热点

法学专业学习,应尽可能地将所学内容与时代背景相结合。背景学习法的重要性是基于如下原因:从认识到实践、从理论到实际、从法条到生活,须有一定的生活基础、生活经历和经验感受。当学习内容被放在一个与自己有关的背景中的时候,学习兴趣会更浓,领悟程度会更深。理性的东西一旦离开了感性,就会成为教条的、苍白的、枯燥的东西,就会边学边忘,考完忘完,知识就会从脑袋中重新回到书本中。比如学外语,许多人当初分数不低,但离开学校,离开环境、不加应用,几乎忘完,就相当于白学了。

以工业法为导向的民事诉讼法课程,采用背景学习法正是一个为学生的学习提供背景条件的学习方法。学生身处工业化社会之中,深感工业大学的环境和氛围,亲身体验着工业化带来的各种变化,熟悉其身边发生的各种工业化问题。关注工业化发展过程中的各种法律问题,不仅能提高学生学习的兴趣,也能激发学生学习的主动性、积极性,提高自己学习的效果。比如新 《民诉法》规定了公益诉讼,有关司法解释规定了环境民事公益诉讼、消费民事公益诉讼,学习有关内容时可结合当下雾霾背景(北京发出红色预警,限制人口规模,车辆按单双号限行,雾霾所致病症应否纳入职业健康保险等),学习效果会比从前更好。

社会热点问题反映现实社会中民诉法律制度的实际运行状况,显现阻碍民诉法律制度实施的种种阻力和瓶颈,备受社会关注。它不仅容易引起学生学习的兴趣,也能结合民诉课程的相关内容,有助于学生学好工业民事诉讼法,有助于学生提高观察问题、分析问题和处理问题的能力。我国在推进全面依法治国的过程中,特别是在现实的司法体制改革中,新近设立了最高法院巡回法院、知识产权法院、杭州互联网法院、上海金融法院,颁布了 《中华人民共和国人民陪审员法》,确立了以审判为中心的诉讼制度的改革目标,这些必将引发民诉制度领域的不断改革,必将给民诉学习不断注入新鲜题材和内容,如法官员额制、人民陪审员制、巡回法庭制、跨区域管辖制、终身司法责任制,以及司法资格考试变为法律资格考试等,都是学生关注的社会热点,都能结合课程学习内容进行思考。再如鸿茅药酒事件,学生可以分析:能否提起刑事附带民事公益诉讼?还是单独提起公益诉讼或私益诉讼?提起私益诉讼的话,是否多为小额诉讼?等等。

(二)结合生活实际和前知识结构

现代学生十分时尚,电脑网游、网购、微信、旅游、交友、恋爱运动等,无一不爱,但也常常发生纠纷,常常牵涉工商企业,常常形成潜在的工业民诉,比如运动受伤、旅游被骗、电信诈骗和网购退货等。有了生活遭遇,为了解脱困境,就会生病成良医,查找法条、网络搜索、深入思考、条分析理,自己得出答案。

比如学生都爱旅游,特别是毕业游,但不一定旅途愉快,那就有这样的案例:浙江大学教育学院19岁大二女生陈某衣,购买但丢失了2015年7月30日从杭州到昆明的火车票,虽是实名制下所购车票,但乘车时仍被要求另行全价补票。女孩以个人之名到杭州铁路法院状告昆明铁路局,诉请赔偿补票价款,同年11月27日法院调解结案,被告向女孩退还全价补票款。对此,可问学生:这是公益诉讼还是私益诉讼?案件可有什么不妥?

其实,针对此类案件,早在2014年12月30日浙江省消费者权益保护委员会就按照新消法赋予的权利,针对 “铁老大”的此种行为,率先提起了国内消费维权公益诉讼,向上海铁路运输法院诉请判令上海铁路局立即停止其 “强制实名制购票乘车后遗失车票的消费者另行购票”的行为,但上海铁路运输法院裁定不予受理,原告向上海铁路运输中级法院提起上诉,2015年11月30日原告浙江消保委以相关讼争事项已与上海铁路局达成谅解,向上海铁路运输中院申请撤回上诉,此后上海铁路运输中院对此裁定予以准许。对此,结合2012年 《民诉法》、2015年 《民诉适用解释》、2017年《民法总则》及其他相关司法解释,学生可以思考:应否适用立案登记制?诉讼法有溯及力吗?请求停止侵权、排除妨碍、消除危险的案件适用诉讼时效吗?2015年2月4日施行的 《民诉适用解释》应否适用于这一案件?公益诉讼的管辖法院是什么法院?公益诉讼的和解条件、撤诉条件是什么?公益诉讼的再次起诉应否受理?有违一事不再理吗?

此外,由于民事诉讼法课程开在刑事诉讼法等程序法课程之后,开在民法、刑法实体法课程之后,所以课程教学的内容应当尽量利用与刑事诉讼法 (特别是附带民诉)、刑法和民法课程的相通之处,并重点突出工业民事诉讼法课程的自身内容。笔者曾经被学生问过一个题目:下列应承担民事责任的有……甲低价出售病猪给乙,乙买回后几天病猪死亡。首先,就民诉讲,需要学生回答如诉外和解、诉外调解失败,乙要追回损失是适用督促程序、简易程序还是小额诉讼程序?其次,就本题讲,结合其他部门法,问题更多,有学生提出甲要承担制造销售有毒有害食品罪的刑事责任及附带民事责任吗?可是,产品或食品包含农产品吗?乙是明知病猪而购买吗?低价购买就是明知吗?题干设问有无刑事责任问题?如此一引导,学生的前知识结构就与现场正学的民诉法彻底交融了。

其实,从诉讼角度来看,三大诉讼中,据不完全统计,民事诉讼约占全国诉讼的80%,刑事诉讼约占全国诉讼的18%,行政诉讼仅占全国诉讼的约2%;从司法角度看,除普通法院和专门法院的民庭外,专门法院中的海事法院、知识产权法院、上海金融法院以及商务仲裁委员会,都在专门解决经济、商事争议和民事财产争议;从实体角度看,民事诉讼广涉教学计划中的主要实体法。而实体法本是内容,程序法只是形式,司法实践中,高比例运用的其实还是实体法,诉讼胜负的关键也还是实体法,因此在工业民事诉讼法的学习中要高度重视实体法的基础和功夫。就这一点而言,学生有优势,其需要学习多个部门法,老师有劣势,因其只教一两门课,故学生应督促老师扩大知识面

(三)结合正在同时开设的其他课程

对包含工业民事诉讼法在内的民事诉讼法的学习,应当与同时开设的其他课程相结合。由于民事诉讼法课程与商法总论、合同法和知识产权法等实体法课程同时或先后开设,所以课程学习的内容应当立足于民事诉讼法并尽量与其他这些课程相衔接,做到知识的融会贯通或触类旁通,比如民诉法中的诉前行为保全和知识产权法中的诉前禁令就是融通而有别的。再如与合同法的关联,笔者就曾遇到这样一个真实案例,是毕业校友前来求助的,其公司所发货物被物流公司弄丢,物流公司回复称按惯例只能赔运费的数倍,校友十分担心自己的举证问题,比如寄过与否?所寄何物?价值几何?真没收到?如何弄丢?还担心合同约定过只赔数倍运费。笔者把该案例引入课堂,并在PPT上贴出 《合同法》第311条:承运人对运输中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。然后对照法条,其一,侧重引导学生体会本案的举证责任这一民诉问题,让其明白除了狭义的民诉法条外,尚有大量广义的实质的民诉法条规定在其他部门法之中。其二,引导学生思考其他同时开设的部门法课程问题:本案实行无过错责任、过错责任、过错推定责任还是严格责任?我国的惯例是法吗?只赔偿所丢货物运费的几倍之惯例是否违反等价有偿的基本原则?该法条是强制性规范,没有 “双方另有约定的除外”这样的 “但书”,允许当事人另行约定吗?

除了要注意民诉法与其他同时开设的实体法课程的兼容外,更要注意程序法自身内部的兼容。程序法都涉救济途径,都有相通之处,其中民事诉讼法是民事程序的基本法,因此,该课程本身的学习是重头戏,但应兼顾与刑事诉讼法 (特别是刑事附带民诉)、行政诉讼法的相通,应兼顾与非诉程序法的相通,主要是公证法、各种仲裁法和人民调解法等,学生应该了解民庭、司法所、公证处、律师事务所人民调解委员会、商务仲裁委员会、劳动仲裁委员会、人事仲裁委员会和农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会等,使其相关知识融会贯通,并懂得多种救济途径的选用或并用。

(四)对章节内容的抓大放小和抓小放大

法学专业学习中的抓大放小和抓小放大其实就是整体与部分的系统论或体系化方法。抓大放小是要使学生明白各章各节各大问题的整体框架、上下篇章和核心主旨,抓小放大是要使学生明白各节各段各法条的含义、要件、作用和目的。只会抓大放小就会大而化之,只会抓小放大就会坐井观天,必须使二者有机结合,而且应先抓大放小,而后才抓小放大。

以工业法为导向的民事诉讼法课程,采用抓大放小和抓小放大的学习方法能够使学生在初次学习就抓住要害、理解精髓、启发思维、提出质疑,达到事半功倍的效果。比如 《民诉法》第十五章特别程序之下第七节实现担保物权案件,常常适用于有关工商业案件,对该节的把握,从抓大放小的角度看,既然隶属特别程序,那就是非诉程序,即无争议的程序,但从抓小放大的角度看,根据 《民诉适用解释》第373条的规定申请实现担保物权的案件受理后,当事人可对担保财产提出诉讼保全的申请,如此,问题来了,诉讼保全不是适用于诉讼程序吗?怎么非诉程序也可适用诉讼保全?对此,再从抓大放小的角度看,《民诉法》第九章保全和先予执行是规定在第一编总则之中的,既然如此,作为总则就统辖了诉讼程序与非诉程序,也就是说诉讼保全既可适用于诉讼程序也可适用于非诉程序。有鉴于此,在工业民事诉讼中,在关涉无争议的担保物权的实现时,尽管无债权债务的实体争议,债务人无法赖账,但为了终审裁定的有效执行,就可申请诉讼保全,因为对法律关系中的债权债务本身没有争议,并不等于债务人不会转移财产、抽逃资金并使终审裁定落空,而保全的意义和作用就是为了该裁定的有效执行。在准确理解和恰当适用诉讼保全的同时还引出了另一个问题:非诉程序能适用诉前保全吗?新老司法解释都规定作为非诉程序的督促程序不能适用诉前保全,原因何在?难道实现担保物权案件还有例外?诉前保全和诉讼保全在非诉程序中如何协调一致?这就给学生留下了无尽的思考和讨论空间。

再如限制出境,常常适用于作为债务人的工商业企业的法定代表人或主要负责人、直接责任人。如何把握呢?由于其规定在 《民诉法》第三编执行程序之下第二十一章执行措施之中的第255条,由此一来,从抓大放小的角度看,就只能是执行措施,从抓小放大的角度看其具体适用条件、程序、方法,司法解释和有关著述都已写得很具体。然有的教材还将其解释为强制措施,可 《民诉法》第一编总则下第十章对妨害民事诉讼的强制措施中却没有任何一个条款规定过限制出境。既然作为执行措施,当然就可由债权人向法院申请对债务人实施限制出境,而且不用缴费,没有期限限制,不用申请续期,除非债务人提供充分、有效的担保或完全履行债务,否则不予解除。看似有一定的强制性,但执行措施的目的是督促履行,而债务的履行、变更、免除、和解等,即使在强制执行的过程中,债权人也有相当的处分自由,所以对债务人的限制出境,主要由债权人申请启动,也可由其申请解除,债务人也可自己提供担保而解除,这都仍基于某种私权自由,既然没有那么强制?何谓强制措施呢?而强制措施,目的是排除妨害——排除对程序的妨害,程序由法院主导,妨害诉讼程序、执行程序的,法院动用公权力强行排除,这完全是基于公权强制。总之二者是如此的不同,不通过抓大放小和抓小放大的文本解释、体系解释和目的解释,就无法真正理解这里的限制出境。

(五)学会讨论中的打破砂锅问到底

在民事诉讼法的学习特别是有关工业民事诉讼法的学习中,之所以强调采用穷追不舍、启发诱导式学习方法,是因为,其一,像其他部门法的学习一样,民诉法教学内容中有不少学习难点,难以通过一次性认真学习就彻底弄懂;其二,不同于中小学教学之以教为矛盾的主要方面,大学教学是以学为矛盾的主要方面,要发挥学生的主体性作用,就必须调动其积极性。

2012年 《民诉法》和2015年的 《民诉适用解释》规定了不少难点,以恶意诉讼为例,工商企业特别是国有企业常常通过恶意串通、虚构债务及虚假诉讼等手段导致国有资产流失,只得通过第三人撤销之诉或案外人申请再审来追回损失。其中第三人撤销之诉须在原审裁判生效后自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起。于此,笔者就进行过启发或诱导,说这是因为第三人来晚了,原判都生效了,结果就真有学生问如果不来晚呢?能否适用 《民诉法》第56条第1、2款的有独立请求权第三人或无独立请求权第三人条款,笔者回答那是当然的。这就把第56条第3款的第三人撤销之诉与第1、2款的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人贯通了,使学生明白既然相继规定在同一条的第1、2、3款中,当然就说明了一方面来晚了则两种第三人都可提起第三人撤销之诉,另一方面来得不晚就分别作有独立请求权第三人或无独立请求权第三人,参加和合并到本诉之中。

笔者还接着启发,发问说如果第三人来得更晚,原判都进入了强制执行呢?毕竟申请执行时效是原判生效后2年内,不是会更晚吗?另一学生说那就适用2012年 《民诉法》第227条的案外人申请再审。笔者诱导说既然那是执行程序中案外人申请的再审 (学界叫执行程序中的案外人申请再审),那么如果不在执行程序中呢?能否申请这种再审。该学生当即回答不能。笔者追问道那怎么办呢?该学生回答那就还得适用第三人撤销之诉。笔者说对,但接着又说,2008年某个司法解释规定了在执行程序外的案外人申请再审,既然不在执行程序中,能否适用该司法解释的规定?该学生说那不是与第三人撤销之诉一样了吗?笔者还追着说2015年的 《民诉适用解释》已经没有规定执行程序外的案外人申请再审了,对此,你怎么看?该学生说难道老师的意思是第三人撤销之诉已经取代了执行程序外的案外人申请再审?笔者回答说完全可能。该学生问道那么人大版最新教材还写执行程序外的案外人申请再审是错的吗?笔者说完全可能。此时一个学生大声说:如此说来,执行程序外适用第三人撤销之诉,执行程序中适用案外人申请再审。笔者说可以这样理解,但问题是能进入或者须进行强制执行的法律文书是什么性质的?学生不懂或忘记了相关知识。笔者启发说生效的法律文书有给付性的、确认性的、形成性的,哪种才可能需要强制执行?该学生说给付性的。笔者问那么不须强制执行的确认性的、形成性的法律文书损害案外人利益怎么办?该学生说只能提起第三人撤销之诉。

当学生们已经知道了第三人撤销之诉和案外人申请再审的适用阶段和适用范围都有区分时,笔者又开始新一轮诱导,发问道如果执行名义就是给付性法律文书,又进入了强制执行,那么受该法律文书损害的第三人或案外人是提起第三人撤销之诉还是提起案外人再审申请?或者两者都可提起呢?请大家课后预习 《民诉适用解释》第303条,下次我们再讨论。笔者意在另行探讨第三人撤销之诉和案外人申请再审在适用阶段和适用范围上的联系。

通过以上启发或诱导,笔者一次性把有独立请求权第三人、无独立请求权第三人与恶意诉讼、第三人撤销之诉、案外人申请再审串联了,一次性把执行程序中的第三人撤销之诉、案外人申请再审与执行程序外的第三人撤销之诉、案外人申请再审串联了,还引发学生讨论第三人撤销之诉与案外人申请再审的异同,并让其思考第三人撤销之诉与案外人申请再审之立法重叠的有无必要性。

(六)用案例攻克重点难点

笔者多年的教学感受只有8个字:准确理解、恰当运用。准确理解,上文有所涉及和体现,但必须强调的是,准确理解是恰当运用的先行基础,没有准确理解,就根本不可能恰当运用。至于恰当运用就指案例教学法了。不过笔者又认为,作为大陆法系的师生,习惯于由抽象到具体的演绎思维 (规范出发型),不习惯于由具体到抽象的英美法系的归纳思维 (事实出发型),因此运用案例教学法应该适可而止。案例只该用来攻克重点难点,而不应该面面俱到,否则覆盖不了所有的教材内容和所有的法律规范,会导致课程讲授不完。再说案例太精彩会把教学变成追求悬念和情节的故事会,流于肤浅,顾此失彼,导致学生记住了故事,却淡忘了法理。对于非重点难点的内容,最多以口头现编的案例进行讲解,对于重点难点的内容,才以书面预设的案例进行讲解。案例还不应复杂,最好是一句话案例,切忌一个案例用了几个版面的PPT,另外最好用师生真名现场或预先编写案例,这一点不像追诉犯罪的刑法、刑事诉讼法不便操作,民事诉讼法是容易完成的,谁被编写,谁在饰演,就比其他同学更有亲身感受,更受强化训练。在案例的分析和讲解中还应追求王泽鉴先生的水准:浅浅案例、深深法理。一句话的案例他可以分析几万字,等于打通了英美法系和大陆法系。

就工业民事诉讼法而言,工商企业一般都有其合作伙伴、关联企业和众多客户,这些合作伙伴、众多客户和关联企业的财产或财产权利一般会由工商企业持有,故当工商企业作为被执行人时,执行法院就会经常执行到这些案外人的财产或财产权利,就会导致执行异议之诉的提起。为了简化问题,笔者教学中用学生真实姓名编过类似的案例:(www.xing528.com)

甲诉本老师还5万元,获胜诉判决并申请强制执行,执行中法院扣留了乙保管在本老师家的电脑。

笔者追着学生问,谁是原审当事人?乙是什么人?是民庭审判错误还是执行局执行错误?多数人能回答乙是案外人,但却有人回答是民庭错误,笔者就追着问民庭错在哪里?如何纠错?是不是乙要通过案外人申请再审来纠错?学生不敢回答。笔者就进一步问道甲诉请5万元,民庭判本老师还其5万元,都只涉现金,未涉电脑,民庭错了吗?最后是谁不该动而又动了乙的电脑呢?谁错了?于此环节,学生们就都能回答是执行局执行错误,案外人乙只能通过提起案外人异议之诉来纠错,不过笔者还又追问假定乙依法定的前置程序先提出对其电脑执行的书面异议,如果执行法院认为异议成立,裁定中止执行该电脑,乙还会再闹吗?她还有必要提起案外人异议之诉吗?学生们当然说没有必要了,因为她很开心。既然中止执行,谁最急?谁最可能不服?学生们都能回答是甲。那么申请执行人甲不服该怎么办?如果被执行人本老师认为该电脑本来就是自己的,他很想早点还完甲的债,他对中止执行会也不服又该怎么办?此时部分学生也能回答申请执行人甲可提起申请执行人异议之诉,被执行人本老师可提起被执行人异议之诉。与之相反,如果执行法院认为乙的异议不成立,裁定驳回异议,还要执行该电脑,此时法院认为该电脑是谁的?乙还会再闹吗?乙有必要提起案外人异议之诉吗?学生们当然说此时法院认为该电脑是本老师的,乙当然不服,当然有必要提起案外人异议之诉。

通过该案例的分析,对2012年 《民诉法》第227条中的案外人申请再审和案外人异议之诉这一巨大难点,一下就能使多数学生明白:其一,案外人申请再审是纠正民庭审判错误,案外人异议之诉是纠正执行局执行错误;其二,前置程序是案外人先对执行提出书面异议,对该书面异议法院只可能有两种裁定结果——或支持或驳回,后续程序是当案外人得到支持时,案外人就不会再提起异议之诉,但申请执行人或被执行人可能会提起异议之诉,当案外人被驳回时,案外人就会提起异议之诉。

不过对于异议之诉中的当事人诉讼地位问题,还值得深究。 《民诉适用解释》第307条规定:案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的,可以列被执行人为第三人。第308条规定:申请执行人提起执行异议之诉的,以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的,以案外人和被执行人为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的,可以列被执行人为第三人。对此法条,大可非议,在本案中案外人乙和被执行人本老师只有一个保管的法律关系,没有另一个法律关系,在实体上属于共同占有,本老师直接占有,乙间接占有,因此在异议之诉中是基于实体的必要共同诉讼,同时也是基于程序的必要共同诉讼 (罗森·贝克尔比较强调基于程序的必要共同诉讼),换言之在上述实体或程序的任何情况下,本案被执行人都不应该成为第三人,除非另有一个法律关系,比如被执行人本老师把自己替人保管的电脑又转售他人,这就有了另一个法律关系,而也只有这个他人才可能做异议之诉中的第三人。在此可引导学生思考下列问题:第三人与共同诉讼人的区别,第三人是另一法律关系中的其他人,必要共同诉讼人是同一法律关系中的自己人。

(七)偶尔进行专题学习

民事诉讼法课程是针对大二学生开设的一门专业基础课,是国家规定的十八门核心中的核心课程之一,通过系统性全面性的讲授和学习,特别是通过法律资格考试的一级备战,学生的基本知识和基本技能已经得到一定的积累和训练,在此基础上,在高年级开设的工业法特色课程之中,就要通过本章,使学生对工业民事诉讼法进行专题学习,从中突出工业民事诉讼法的特色,侧重解决上述一类理论和实务的重点难点问题,从而深化学生民诉法学的理论知识,扩宽学生的专业视野,增强学生分析问题、处理问题的能力。如果高年级还另外开设了法律专题课程的话,程序法老师特别是民诉法老师就更应该引导学生专门破解上述一类重点难点问题。

(八)结合经典文献进行学习

一方面,现行教育体制下为了综合测评、评优评先,学生最为关注的是考试成绩。为了考试成绩,学生首先关注的又是教材和课件,其次还关注题海。这是无可厚非的,是求学初级阶段打基础的必经环节,能使学生全面掌握民诉课程的基本知识,但有了初级阶段的坚实基础后,就要把学生往求学的高级阶段特别是工业民事诉讼法方向引导了,因为法学教育主要不是一种知识传授型的教育,更多的是对学生思想的培养、方法的引导和信仰的培育。只是把教材内容和授课课件作为学习的唯一资源,难以完成对学生专业思想深度和高度的培养。为此,在重点章节应当给学生指定阅读书目,帮助学习在更广阔的领域汲取高级营养。

另一方面,大陆法系民诉立法体例已经基本定型,民诉教学早已是个传统学科,但民诉具体制度的建设还在不断发展,民诉法学理论还在不断丰富和更新,已有的教研成果、科研成果和经典名著早已汗牛充栋,这些是人类最聪明的脑袋积累上千年的精品,是点睛之笔,能点石成金,而课堂教学只是学习民诉的一个部分,还需要学生重视课外学习,尤其是重视对重要文献、经典名著的学习。为了督促学生完成指定阅读书目的学习,应当对学生的课外阅读提出相应的要求。如要求阅读的时间,提交阅读之后的书面感想和体会,组织专题读书分享讨论交流会,等等。

尚需强调的是,其一,熟读教材、课件和法条,打好基础,带着疑问和思考,才能去读经典文献。没有基础,直奔经典,会读而无所得。没有基础就直奔科学研究,就像没有基础就直奔法律实务一样,吃力不讨好,还荒诞不经。这种浮躁现象,近年来在高校范围内比比皆是,值得警惕。而且往往都打着提高动手能力,满足社会需求、开展学生课外科技等口号在进行。其二,推荐经典书目,也要由低到高、由浅入深和循序渐进。首次推荐就列举最晦涩难懂、翻译质量不好的读本,会让学生望而生畏和怯战退场,会严重影响学生的自我评价。一般而言,推荐国外经典要避开太厚太深还翻译不佳的版本。像李浩先生、杨建华先生、王泽鉴先生,德国汉斯—约阿希姆·穆泽拉克先生的民诉、民法作品就易入门。其三,推荐民诉经典名著,对广大学生而言,最好只能指定某本中的某章某节,对有民诉考研或研究志向的学生,才可以推荐整本、全套、多本的经典名著,但不能要求立即阅读,可以暂时知道、加以收藏,通过法律资格考试或硕士入学以后再来遍览精读。

(九)恰当运用实践教学

民事诉讼法是一门实践性极强的学科,实践教学在教学过程中无疑具有十分重要的地位和作用。实践教学不同于实践学习,实践教学通过把学术探讨和实际体验相结合,融合了学生的实际动手和老师的学术指导,使理论与实践融为一体,而实践学习则偏重于学生的实务自修和个人体验。“正如学习和教学不能混为一谈,实践学习也因此区别于实践教学。教师和教学机构的有无并不影响学习行为的发生。教学,与一次偶然的学习机会不可相提并论,它是一种融合了设计、管理和指导的经历。”[3]因此,虽然学生做兼职法律工作也是可贵的实践学习,但这种学习经历并不能被看作是实践教学,因为在这种环境下的学习不一定伴随着教学过程所必需的学术探讨。[4]需要说明的是,强调工业民事诉讼法课程本身的实践教学并不排斥其他形式的实践教学,如庭审观摩、模拟法庭、法律诊所等,而是说工业民事诉讼法课程的教学本身首先就应当重视实践教学。

不过在认识和实践、理论和实际的辩证关系中,既要反对动辄贬低理论和认识,也要反对动辄抬高实践和实际。在笔者看来,其一,理论与实际,一定是有距离的,否则就不是两个概念,就不必谈二者的辩证关系,有了坚实理论,缩短其与实际的距离,只要不是书呆子,都不困难。其二,理论与实际,一定是理论更难,因为它是古今中外的千秋万代中最聪明的脑袋积淀的成果。没有理论功夫就去解决法律实务就相当于还不会走就想要飞了。众所周知,通过学习,许多人都可能具有高级技校般的动手能力,却不可能具有清华大学般的理论水平。

由于理论与实际、认识和实践的同等重要和不同难度,在民事诉讼法本身的教学中,尤其是在关涉物流、交通等内容的工业民事诉讼的讲解中,就要经常设法密切结合二者,下面试举几例:

例一 (笔者注:笔者本人代理过的真案),甲带车加盟某出租车公司,同时聘请乙一同营运该辆出租车,约定乙晚上驾车,并自负盈亏,约定乙自己负责晚上的加水、加油和洗车等费用,乙要按月给甲交费,另外,甲、乙和该出租车公司的合约显示他们与公司不存在劳动关系。某晚乙营运过程中被人杀死,杀人犯逃逸,甲被起诉,法院经过发回重审,三轮都判甲赔偿,理由是甲对乙存在雇佣关系,依据是 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,笔者在课堂上问道甲乙之间是谁给谁钱?甲乙之间的法律关系到底是什么关系?该诉讼是什么案由的诉讼?法院判决错在何处?对重审判决的上诉有信心吗?通过这些思考,笔者才使本案完全翻转,使自己代理的甲被终审判决为分文不赔。

例二,甲的大树被狂风吹倒,砸坏乙的房屋。乙诉甲,这是什么案由的诉讼?本案应归哪个法院管辖?甲是否赔偿?有学生回答说是相邻权纠纷。笔者问相邻权规定在 《物权法》中,故相邻权纠纷属于物权纠纷,要实行不动产所在地法院的专属管辖,可是本案是因为房屋的占有、使用、收益或处分引起的争议吗?是在争夺或者已经失去了、妨碍了房屋的占有、使用、收益或处分吗?

在上述案例的讨论中,要先充分调动学生,让其亲身感受,由其自己评析,其后再加评论,肯定答对者,引导答错者,最后自然引出不言自明的结论,达到了民诉法教学中理论和实际相结合的实践教学的效果。

(十)结合学生课外科技立项

在当前背景下,我国工业化发展过程中存在的资源环境问题、产品质量问题、食品药品安全问题、消费者权益保障问题、劳动者权益保障问题和安全生产经营等一系列问题,是影响我国工业化健康发展的主要问题,通过民事诉讼特别是工业民事诉讼具体解决这些问题,才能惩治违法行为和保护合法行为,才能为工业化经济的健康发展保驾护航。而学生对这些问题也较为关注,就可以引导其开展对相关民事诉讼特别是工业民事诉讼的研究,并通过课程作业、课程论文、毕业论文特别是课外科技立项等形式来提交作品。

【注释】

[1]工业诉讼从性质上可分为工业刑事诉讼、工业民事诉讼、工业行政诉讼;从原因上可分为针对工业活动实施的违法行为的诉讼、针对工业活动行政管制引起的诉讼、工业活动致害引起的诉讼等。

[2]恶意诉讼不是合法诉讼,而是一种非法诉讼,但却是工业诉讼中常见的非法诉讼,固有必要专门论述。

[3]James E.Moliterno,Legal Education,Experiential Education,and Professional Responsibility,38Wm.&Mary L.Rev.71,78 (1996)(citations omitted).

[4]参见 [美]罗伊·斯塔基等著:《完善法学教育——发展方向与实现途径》,许身健等译,知识产权出版社2010年版,第156页。

免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。

我要反馈