建设用地使用权人处分权解析

（一）关于“处分权”的认识——建设用地使用权之处分权内涵分析

1.处分权的一般认识

处分权，一般是指财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利。处分权可分为事实上的处分权和法律上的处分权，事实上的处分权是指在生产或生活中把财产直接消耗的权利，法律上的处分权是指通过某种法律行为对财产进行处置的权利。

2.建设用地使用权人的处分权的认识

建设用地使用权是从土地所有权之上分离出来的用益物权，按照用益物权的特性以及《物权法》第135条规定，建设用地使用权人对国家所有的土地仅享有占有、使用和收益的权利，而不享有处分权。即既不能对国有土地予以事实上的处分使之消耗灭失，也不能通过转让或赠与在法律上处置国有土地。那么，建设用地使用权是否有处分权呢？对此，我们认为答案是肯定的，只不过，建设用地使用权的处分权客体不是土地所有权而是使用权本身。按照德国法学界的观点，“处分权是对既有权利进行处分的权利。”^[15]建设用地使用权人对该权利本身进行处分，即享有处分权。

3.物权法相关规定解读

《物权法》第143条规定：“建设用地使用权用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”该法条明确建设用地使用权之处分权限于针对建设用地使用权的处分，且列举了转让、互换、出资、赠与等法律处分方式，至于其中列举的抵押严格来讲不属于权利之处分方式，因为抵押财产在抵押权人行使抵押权之前并未发生权利主体的变更。

《物权法》第146条、第147条规定了建设用地使用权的“一并处分”原则：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分；建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

《物权法》第143条的“法律另有规定”，主要是指通过划拨取得的建设用地使用权以及集体建设用地使用权，其处分权受到其他法律的限制。集体建设用地使用权之处分权限制在第一部分已有简述，故下面仅就划拨土地建设用地使用权之处分权予以说明。

（二）划拨土地建设用地使用权人之处分权

划拨土地因为是无偿取得建设用地使用权，故原则上要求依照规定补办土地使用权出让手续，从而变更为出让土地建设用地使用权后，才允许权利人为转让等处分行为。按照《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《划拨土地使用权管理暂行办法》《城市房地产转让管理规定》等法律法规的规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地证；（3）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（4）依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

【注释】

[1]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1471页。

[2]闫桂芳、杨晚香：《财产征收研究》，中国法制出版社2006年版，第30～35页。(www.xing528.com)

[3]李集合：《土地征收征用法律制度研究》，中国政法大学出版社2008年版，第27页。

[4]《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”第42条规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”

[5]《土地管理法》第58条第1款规定：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（1）为公共利益需要使用土地的；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”

[6]《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

[7]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”

[8]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。

[9]瞿年祥、项光勤：《我国现行土地征用制度的问题及其对策研究》，载《中国行政管理》2007年第3期。

[10]杨铁生：《财产征收专门立法问题研究》，兰州大学学位论文，第13～22页，http：//www.docin.com/p-119535288.html，下载日期：2014年12月20日。

[11]李大玖，美国法律中关于私有财产征收与补偿的规定，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5223ef410100h65s.html。

[12]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2010年版，第292页。

[13]靳相木：《对〈物权法草案〉集体非农建设用地条款的解析与批判》，袁以星编著：《和谐社会与农村发展》，中国农业出版社2005年版，第684页。

[14]陈菲、王立彬：《33县市区拟试点农村集体经营性建设用地入市》，载《经济参考报》2015年2月26日第4版。

[15][德]赫尔曼·克吕克（Hermann Krücke）：《〈德国民法典〉中的处分》[马尔堡（Marburg）大学博士学位论文]，1907年，第44页。