中国企业走出国门的制度风险与对策

摘要:文章解释了我国企业走出去存在制度风险的几个原因，然后梳理了4个方面的制度风险，最后提出如何应对风险的意见建议。

关键词:走出去；制度风险；应对

改革开放30多年来，我国经济发展取得了令人乍舌的成就。但自国际金融危机以来，在国际经济放缓的大背景下，我国经济维续一枝独秀困难重重。2012年我国经济增速陡降为7.8%，2103年可能更低。在这种情况下，我国开始转变经济发展方式，推动经济大国向经济强国的战略转型。笔者认为，我国要想实现经济新一轮持续快速健康发展，必须坚持全面提升改革开放和城乡一体化品质。特别是从法律制度上以开放促改革，从而化解我国企业走出去法律制度风险。

一、我国企业走出去存在制度风险的原因

走出去包括企业、产品、服务等产业链的各个部分。走出去已经成为国家战略，但是我国走出去事业仍然面临巨大风险，其原因在于国际化复合型法律人才匮乏、投资结构亟需制度保护、对国际规则和当地制度缺乏了解和自身制度建设滞后。

（一）国际化复合型法律人才匮乏

近年来，由于“走出去”步伐提速，中国企业成了全球贸易保护主义最大的受害者。作为世界第一大出口国，中国成为国际贸易保护主义的“重灾区”。中国商务部报告显示，中国出口商品和外向型企业已连续15年成为世贸组织各成员国反倾销调查的重点。企业对外投资收购过程中的最大保护神就是律师，但是我国却极少熟悉国际投资并购事务的国际化复合型人才。就连熟悉MIGA规则的人才都十分奇缺，很大程度上制约了我国境外投资者利用多边投资保险机制的功能。法律人才匮乏，使得企业无法了解投资地的政策法律环境，无法对投资目标进行风险调查和商业调查，最终难以完成整个商业交易的谈判。一些对外投资项目的损失，显示出我国企业防控风险能力十分脆弱，同时更加显示出我国律师对外法律服务的滞后，作用发挥的广度与深度不足不够。

（二）我国走出去投资结构亟需法律保护

我国主要投资矿产、能源，这些项目开发投资数额大、建设周期长、地处偏远等原因，融资和运营都存在很多不可控因素和巨大风险。

（三）我国走出去主体不熟悉域外法律制度

我国很多企业走出去，没有做充分的法律论证，法律风险管理水平十分有限，使得走出去事业中法律风险荆棘遍地。企业走出去需要遵循WTO规则、国际法、双边协定、当地法律和母国法律，但我国企业对我国加入的《解决国家与他国国民间投资争端的公约》、《多变投资担保机构公约》、《与贸易有关的投资措施协定》等国际公约缺乏系统梳理和全面把握，对我国政府已经签订的100多个双边投资保护协定没有仔细研究，对我国《境外投资外汇管理办法》、《外汇管理条例》等管理境外投资的法律规范也没有吃透。特别是对美国、加拿大、印度等国家的法律更是没有缺乏了解，以至于投资这些国家屡屡失败。更加可悲的是，我国企业缺乏严谨、合规、风险的法律思维，不注重法律风险的预防，更不注重法律服务的消费，更不愿意听取法学家的意见。美国企业家与中国企业家谈判时，往往左边坐着律师，为企业家算法律账，右边坐着会计师，为企业家算经济账。相比之下，我国企业家左边坐着有权有势的书记或者市长，右边坐着漂亮的女秘书。中国企业并购美国企业屡屡失败的原因，正是由于对美国的反垄断审查、国家安全审查、人权保护审查等机制了解不够，对美国公司法和公司治理学习不够。

（四）我国走出去制度建设滞后

入世十多年来，我国根据承诺制修订了一大批相关法律制度，但仍然与我国走出去战略存在巨大差距。1.我国走出去事业存在法律短板。我国历来重视走出去，新中国成立伊始就马上进行对外援助，通过对外援助进行经济技术合作，从而带动我国企业走出去和产品走出去。因此，为支持和鼓励企业“走出去”开拓国际市场，国家有关部门出台了资金支持、金融保险、外汇管理等一系列配套政策。但是，注重政策设计的另一个反面，是我国至今还没有制定一部系统的对外投资法律文本，在财税、融资、信用担保等制度制定方面缺乏系统性的顶层设计，无法满足日益扩张的海外投资实践需要。目前中国尚未颁布促进海外投资的专门法规，一些单项立法也主要集中于海外投资核准审批、外汇管理和对外融资担保等方面。这些法律规定缺乏系统性和科学性。主要表现在:（1）海外投资税制不合理。我国在引进外资和鼓励出口等方面，制定了一系列高优惠的税收政策，但对于海外投资，基本没有激励性的税收政策。而且，我国还未实行国际上通行的税收饶让制。中国企业不论是否从事海外经营，均按统一政策课税，使中国海外投资企业享受不到东道国的税收优惠政策，变相地削弱了其国际竞争力。（2）企业外汇使用权受到限制。据粗略统计，中国海外投资以非现汇形式出资的占三分之二，直接以现汇形式出资的只占三分之一。目前，国内企业自有外汇用于境外投资或追加投资要受到外汇管理部门的投资外汇风险审查和外汇资金来源审查，且须缴存一笔汇回利润保证金。企业用人民币购汇则要经外汇管理部门的严格审批。此外，企业境外融资权受到限制。国家对境外投资企业的资金筹措和贷款担保限制得过死，如国家外汇管理部门对国内母公司给予境外子公司贷款担保有严格的数量限制，中国银行境外分行也不能向我国境外企业发放贷款。这些规定极大地削弱了海外投资企业的国际国内融资能力。2.我国投资保护协定存在严重缺陷。改革开放以来，为了保护外国来华投资的合法权益，我国在制定有关法律法规的同时，已与128个国家和地区签订了130个双边投资协定，包括投资促进、投资待遇、征收和国有化、损失和损害赔偿、外汇转移、争议解决等条款，但其中多数协定都是同来华投资的发达国家和次发达国家签订的，其主要的目的是吸引这些国家的投资，而没有将保护我国境外投资列为重点，从而导致所谓双边投资协定演变成了我国对外国的单方面承诺，成了一种实际上不平等的协定。因此，这种制度下的吸引外资被诟病为贱卖国家资源、资源、矿产和劳动力。例如，尽管我国在与很多国家签署的双边投资保护协定中列有相互保障投资安全的条款，但由于我国海外投资保证制度的不完善，国家保险机构承保境外投资政治风险的代位求偿权无法实现。这样，国家保险机构在提供境外投资保险业务时一方面要对东道国的政治环境、投资环境和政策等宏观因素进行调查，另一方面还要涉及具体投资项目的风险评估等微观事务，以降低对境外投资保险业务的风险。出于同样考虑，保险机构在面对境外投资企业的保险申请时，必然加以严格条件限制。从而使得境外投资企业所能获得的保护也大打折扣。在国内投资保证制度和双边投资保护制度均不健全的同时，我国对多边投资保险机制的作用亦未给予充分重视。我国虽然是《多边投资担保机构公约》的成员国和第六大出资国，但根据多边投资担保机构（MIGA）2005年度报告分析，中国境外投资者尚无使用多边投资保险的记录。MIGA只承保对发展中国家投资的政治风险，发达国家不属于其规定的“合格的东道国”，因而我国向发达国家投资往往受不到应有保护，导致我们向发达国家的投资时常折戟沉沙。3.我国海外投资保险存在制度软肋。海外投资保险制度是国际投资保护的重要法律制度，是资本输出国政府为鼓励本国向海外投资而对本国海外私人投资的政治风险（征用险、外汇险、战争险等）提供的法律保证。它是一国政府以国家财政作为理赔的后盾，并以国家名义向东道国行使代位权的一种官方保险制度。据此制度，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由保险机构补偿其损失并取得代位求偿权，然后保险机构可依据与东道国签订的双边投资保护协定向东道国索赔。然而，我国却没有他国一般都具备的海外投资保险制度。我国1995年6月通过的《保险法》调整的只是通常意义上的商业保险法律关系，带有明显的商业性质，未涉及到对海外投资的任何优惠政策。1998年，中国人民保险公司出口信用险部受国务院委托办理境外投资政治险，但其承保对象十分有限，仅限于在我国注册成立的、具有进出口经营权的、经营状况良好的国有企业。这就等于把大量的民营企业排除在保险对象之外。2001年，国家成立中国出口信用保险公司，并指定其作为国内惟一提供出口信用保险服务的非盈利性专业保险机构，承接中国人民保险公司出口信用险部的全部业务，有关海外投资保险的审批和经营均由该公司来负责。2003年中国出口信用保险公司推出海外投资保险产品，承保部分境外投资的政治风险。但从其目前提供的服务来看，主要还是侧重于与出口业务有关的保险，海外投资保险业务并非其主营业务。而且，公司成立以来，至今承保的海外投资政治风险业务相当有限。可见，出口信用保险公司作为政策性的保险公司，是难以担当起为境外投资企业保驾护航的重任的。我国海外投资保险制度的缺位，使得我国投资者处于十分不利的境地。我国境外投资中，一部分分布在亚、非、拉地区。这些地区相对而言投资环境不稳定、政策易变，使我国的海外投资面临较多的政治风险，且加重了海外投资企业应对风险的成本，使我国企业在国际投资的竞争中落后于起跑线。

二、我国企业走出去面临的制度风险

不同的国际环境、不同的国家、不同的文化、不同的制度，任何由上述原因导致的小问题都有可能酿成巨大的危机，造成商业风险、政治风险、制度风险、道德风险等一连串风险。其中，商业风险、制度风险与道德风险又不是彼此孤立的，而是存在互动关系。因为，多数风险都可归结为制度风险，主要是法律风险。

（一）海外设立企业的法律风险

海外设立企业主要有两种，一是独资企业，二是合资企业。独资企业所有权全部属于投资者，投资者提供全部资全，独立经营，获取全部利润。但由于投资金额巨大、资金管制、项目进展速度、项目周期长等原因，随着时间的推移出现各种不确定性和风险。合资企业由于合资方利益有别，在重大问题上可能发生分歧。很多国家法律规定，合资企业中必须有东道国政府、政府机构或政府控制的企业参与，且外国投资者在合资企业中不得占多数股权，使合资企业的经营活动受到控制，这使得企业可能错失良机。另外，东道国合资方对合资企业重大问题有消极的否决权，往往出现瞎指挥现象。(www.xing528.com)

（二）海外并购的法律风险

一是海外并购复杂的法律关系潜藏多种风险。海外并购所涉及法律关系复杂，不仅直接受到不同国家或经济体的公司法、证券法及反垄断法这三类部门法规范，而且涉及劳动法、知识产权法、银行法、会计法等专业法的限制。我国企业并购失利很多是在没有吃透这些法律的情况下就匆忙出击的缘故使然。例如，我国某建筑工程公司在加蓬承包了某项工程后，不知当地有关法律盲目雇用当地临时工，最后发现当地用工成本高，因为最低工人工资必须覆盖两个妻子和三个孩子的生活费用。在工程竣工以后，临时工变成无固定期限的工人，非熟练工人变成了熟练工，工资待遇必须相应提高。这样一来导致用工成本大大超出预算。这个案例貌似文化差异，但实际上仍然是劳动法领域的风险。上海汽车并购韩国双龙之所以失败，也是由于在并购之前忽略了对韩国劳动法和工会权力的深入研究。二是信息不对称产生的法律风险。并购方一般很难做到在相对较短时间内全面了解被并购方的盈利状况、资产质量或有关事项等，对潜在的债务、可能承担损失的担保、诉讼纠纷、资产潜在的问题等很难及时发现。这也是并购中最常见和影响最大的法律风险。三是法律不健全、执法不公和法律不对称风险。法律不健全风险是指东道国没有形成一套比较完善的外商并购的法律规范，并购缺乏法律保障。特别是发生问题时，东道国随意处置，并购投资方可能会遭受不应有的损失。执法不公的风险，是指东道国因政治或文化偏见或其他因素，对并购外资执法上实行歧视。法律不对称风险在跨国并购中最为常见，是指不同国家由于国情、社会文化背景不同，制定的跨国并购法律法规与相关的国际法、国际惯例，与投资者母国的法律不尽一致，甚至相互矛盾冲突。四是并购协议、并购程序合法性法律风险。并购协议不严格按法律规定实质要求和程序规定签订和履行，不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。五是反并购法律风险。是指并购企业在对目标公司实施并购行为时，目标公司依据本公司章程采取反并购措施所造成的风险。是跨国并购过程中面临的第一个法律问题。如国外常用的“毒丸计划”、“焦土战术”等。对于并购企业而言，有可能花了高成本，得到的都不是真正想要的东西，更有甚至还可能与目标企业两败俱伤，同归于尽。六是财务风险、汇率风险和融资风险。中、外财务系统不匹配，投资回报预测假设条件存在缺陷、税收漏洞及其他未登记风险，有形与无形资产的定价、融资成本等财务风险造成不少并购项目因为防范不足，实现不了预定的盈利目标。另外，投资者多数需要通过贷款筹集资金，融资及偿还币种的选择就存在极大的风险，如果选择不当，在还款期内汇率大幅变化，可能给企业带来极大损失。如果对国外的经济体制不了解，还有可能被认为触犯了反垄断法和危及经济安全等。

（三）海外经营的法律风险

企业经营阶段的法律风险主要来自于环境保护、知识产权、劳务、合同管理、公司治理以及贸易纠纷等等。一是环境保护法律风险。世界各国对环保的标准在不断提高。特别是在欧盟，其相关法规及各国的相关法律规定及标准对环保的要求极高，从建厂、生产到最终产品销售的各个环节，都有相应的环保规范加以限制。违反东道国环境保护的相关规定，不仅意味着巨额罚款，甚至可能导致企业严重违法而被责令关闭。例如，1989年埃克森公司瓦尔德茨油轮发生石油泄漏因为违反被收购国家的环境保护法，而被控要求40亿美元的惩罚性赔偿。二是知识产权保护法律风险。包括知识产权侵权诉讼的风险、知识产权被抢占的风险、各国知识产权制度差异所带来的风险。三是劳工法律风险。各国特别是欧美国家，对劳工都有严格的法律和政策保护；工会组织维护劳动者的权益力量强大，特别是在工会组织健全、依法独立运着的国家尤为明显；各国对非本地劳工的输入都有严格限制。在境外投资中，因劳工问题而产生的法律风险极高，引起的后果也是非常严重的。山东黄金集团在委内瑞拉的投资项目，由于当地政府要求提高工人工资30%，公司被迫进行增资，造成预算超计划；部分子公司发生风险也会波及总公司，造成整个公司的经营困难。四是跨国产权保护风险。企业海外投资的财产要被当地政府控制，当地政府有权直接或间接通过立法侵蚀外国公司产权，如提高收入税、限制财产的使用权等。因此，东道国与中国的外交关系、经贸关系变化，东道国内外部冲突、政权不稳定以及原有政策的废除都会给投资者带来巨大损失。另外，就是产权被没收的风险。1974年，联合国大会通过了《各国经济权利与义务宪章》，该宪章给国家主权概念增加了许多新的具体内容，让各国享受到前所未有的自主，但又进一步限制跨国公司的权利，为各国政府没收外国公司产权开了绿灯。就连喜欢充当世界警察的美国，其海外投资在1946-1960年间被没收过12回，在1961-1971年间被没收过101回，1972-1973年间被没收过57回。五是跨国纠纷处理解决的法律风险。很多企业，在发生跨国纠纷时，不知如何是好，不知采用哪些相关法律工具来解决问题，对操作程序不清楚，对国际游戏规则也不清楚，更无法判断对方会采取什么法律工具来处理。更让人担心的是，很多企业在遭遇跨国纠纷时，不仅没有考虑到其中的国际因素，也很少考虑其对企业声誉的影响。六是公司治理的法律风险。东道国法律、财税制度的变化也可能影响企业的经营。当前，所有在美国上市的外国企业，必须执行《萨班斯》法案，美国一些州已根据《萨班斯法》出台了州法律，中国公司需要付出高昂的成本代价。统计显示，大型美国公司履行《萨班斯法》中的有关“完善内部控制”的条款，第一年建立内部控制系统的平均成本就高达430万美元，在美国的中国企业了解这些州法律非常重要。我国走出去的主体主要是有政府背景的国有企业，其公司治理往往行政化官僚化，一方面导致风险意识不高导致投资失败，另一方面又与美国法律关于公司治理的规定不符合导致相关诉讼。七是合同管理的法律风险。一些中国企业缺乏合同意识、合同管理不科学、招投标提醒不规范，导致最有因为没有签订公平合理的合同而任人宰割。中国海外工程总公司（中海外）承包的波兰高速公路项目因为中海外未能充分进行可行性研究、考察设计等先期工作，特别是对标书等未能充分研究，甚至没有签订中文版、英文版合同，只是签订波兰语合同，而且连业主需要支付预付款等合同关键条款被删除都不知道，最终导致严重亏损。其实，波兰方面早已将所有风险（包括变更的困难）呈现在波兰公路局发给各企业的标书中，但急功近利的心态和政治可以为经济决策失误兜底的思想，使中海外在投标阶段忽视了风险分析，投标报价前的准备工作做得很粗略。在制定策略编制报价时没有认真研究招标文件，没有吃透技术规范以及业主提供的基础资料，对于经济环境、地理环境、人文环境及相关法律等了解得不全面，施工组织设计不够详细，报价中没有合理考虑各种风险和不确定因素。中海外没有一个规范的投标体系，只是草率地凭经验制定报价策略，简单地复制以前的低价竞争模式，随意编制报价，最终导致项目资金入不敷出。八是美国法院的长臂管辖权风险。美国法院的长臂管辖权以最低联系标准、故意接受标准、营业活动标准等就可以进行审判。也就是说，除了人们通常会遇到的商业欺诈，对于外国公司来说，另外一种不断加剧的风险是美国法院在域外管辖方面所采取的立场—实际上相当于全世界范围的管辖权，这在经营全球化的时代表现得越来越明显。除了几项成文法规定了域外管辖以外，美国法院对在美国有经营业务的跨国公司（包括非美国公司）具有世界范围的管辖权。最重要的一点是，无论当事人诉讼请求事由发生在何地，比如中国、俄国或德国，美国法院都有可能对这些跨国公司行使管辖权。因为被诉的公司在美国经营，所以美国法院可以对这些诉讼行使管辖权。如果一家中国公司在美国升展业务，美国法院有权管辖所有对该公司提起的诉讼，无论该诉讼诉由发生在何地—甚至美国以外的其他国家。

（四）投资贸易壁垒法律风险

东道国的投资壁垒成为中国企业走出去的“拦路虎”和“绊脚石”。投资壁垒可分为三类:第一，准入壁垒。它是指资本输入国为了限制外资的进入，保护本国产业，在投资准入环节设置的不合理限制措施。如禁止、限制外国投资的领域过于宽泛，不合理地限制我国投资的进入，WTO成员未按照其承诺向我国投资开放某些特定领域；工程承包招标中，政府规定我国公司必须同当地企业联合投标或承诺分包给当地公司才允许参加投标等。第二，经营壁垒。就是指东道国从产、供、销、人、财、物等多方面，对中资企业的经营活动设置不合理限制；工作签证难；还有很多国家都要求聘用一定比例的当地人员，并为外籍员工设立了工作许可证制度。政府部门办事程序不透明或手续繁冗复杂等；规定国产化或当地含量要求，贸易平衡要求等。第三，退出壁垒。它指资本输入国为了限制外国投资退出、限制外资企业利润离境，或在外国投资退出时谋求不合理的本国利益，在投资退出环节设置的不合理限制措施。投资退出壁垒使外国投资者的投资利益难以充分实现，即一些国家外资的退出和外资企业经营利润的转移不能及时有效地转移到投资者本国或第三国，或在退出时蒙受不合理的损失，或者一些国家还规定了外资企业退出时逐步本地化的做法，要求外资企业必须将其资本或技术部分或完全转让给其本国企业。贸易壁垒则主要表现为各种贸易保护措施，例如，关税、通关、金融服务、技术贸易壁垒、歧视性反倾销政策、取消普惠待遇等等方面。

三、提升我国企业走出去的制度保护

我国走出去战略的顺利实施，是我国作为负责任大国形象的集中体现，是我国参与全球经济分工和治理的具体内容，涉及政府、企业、中介、学界等各行业。因此，为提升我国企业走出去的制度保护，各有关部门应该联合起来做好以下几方面工作。

（一）政府应该早日推动制定完善的走出去法律保障体系

第一，制定《对外投资法》。我们讨论资本走出去的同时，所以我们也需要考虑我们的法律、法学、法学家如何走出去的问题。对外投资立法本身就是制度走出去。在考察学习各国立法的基础上，商务部、财政部、央行等与走出去有关的部门应成立走出去领导小组，早日整理各自颁布的规范性文件（如原外经贸部制定的《境外投资企业的审批程序和管理办法》；国家外汇管理局颁布的《境外投资外汇管理办法》及其实施细则；国家发改委颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》；财政部制定的《境外投资财务管理暂行办法》及商务部制定的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》等，以及支持鼓励企业开展境外投资的一系列财政、信贷、外汇、保险方面等配套措施），早日制定更高位阶的指导对外投资的法律《对外投资法》。此法内容应包括对外投资的主体、对外投资项目的审批和核准、对外投资的促进、服务措施，对外投资的监管等；应从立法上重新划分国家相关部门的职能，简化审批管理内容和程序，把审批和监管职能有机结合起来；将资本和外汇自由化列为目标，并制订相应配套措施加以保证。第二，完善海外投资保险制度。中国海外投资保险机构的立法模式选择上，必须从中国国情出发，本着有利于国民经济发展，并与国际惯例接轨的原则来确定。原则上应建立以双边保险为主，单边保险为辅的保险制度。原因有:中国目前尚处于走出去的初步阶段，经验不足，资金有限、抗风险的能力较弱。中国目前已和世界近90个国家签订了双边投资保护协定，其中包括了中国海外投资最为集中的20个国家。绝大部分双边条约订有代位求偿权条款。这样，从签约的数量和范围上看，能够基本满足中国海外投资发展的要求。同时，并不排除单边保险制度，可以灵活处理一些特殊案件，以应对瞬息万变的国际政治、经济和法制环境的变化。第三，建立和完善贸易投资壁垒调查制度。由于贸易及投资壁垒的多样性、复杂性和隐蔽性，以及WTO框架下有关救济方式程序复杂且耗时较长，实践中各种贸易和投资壁垒并没有得到完全有效的规范。为此，欧美等发达国家（地区）相继建立起了国内贸易及投资壁垒调查制度，寻求通过国内救济的方式，对国外贸易及投资壁垒进行调查并采取相应的反措施，以维护本国的贸易、投资和产业利益。我国商务部制定的《对外贸易壁垒调查暂行规则》属于部门规章，必须早日上升到法律层次，提高其权威性和可操作性，从而将投资壁垒调查工作纳入法制化、规范化的轨道。第四，切实利用好《双边保护投资协定》和多边投资担保机构（MIGA）的保护机制。我国应进一步扩大双边投资保护协定的签约国范围，同时对原先已订双边保护投资协议加以完善和修改，以加强对我国企业境外投资的保护。增加的内容可包括:保障投资者与东道国企业享受同等待遇（国民待遇），最惠国待遇（非歧视待遇），一般情况下不对投资者的投资采取国有化及征收措施，如系不得已，必须给以适当、合理的补偿，赔偿因发生战争、政变、暴动等突发事件而造成的损失，保障投资本息和利润的自由汇出，规定有关投资争端的解决程序等。同时，根据《汉城公约》建立的多边投资担保机构（MIGA）是世界上第一个也是目前唯一的一个专营政治风险的国际经济组织。该机构的主要作用在于通过承保非商业性风险来促进私人投资，其承保的非商业性风险险别主要有外汇冻结险、资产征用险、合同中止险、武装冲突和市民暴动险等。通过直接承保以上各种政治风险，该机构为海外投资提供法律上的保障。在实践中，MIGA也为各国海外投资者到发展中国家投资起到了积极的促进和保护作用。根据MIGA最新统计数据，到2006年5月止，MIGA已发展到包括167个成员国，其中发达国家23个，发展中国家144个。从该机构成立至今已签署了800份保险协议，担保金额超过147亿美元，覆盖了在90个发展中国家的投资项目。可见，该《公约》正越来越多地受到大多国家和地区的肯定和赞同。因此，充分利用《公约》所设立的规则，尤其是对投资到尚未与我国签订双边投资协定的发展中国家的投资者而言更具现实意义。MIGA的保险业务将为我国的海外投资保险制度起到一种补充的作用。因为按前述，对未与我国建立双边投资保险协定的国家的海外投资，不能获得海外投资保险机构的承保，符合MIGA承保条件时可以申请多边投资担保机构的担保，从而减少对外投资的风险。第五，加快中美投资保护协定谈判。加快中美投资保护协定谈判。中美是吸引外资最多的国家，在投资领域有很多互补性。因此，两国应该在2007年来近20轮谈判形成的共识的基础上，制定缜密可行的谈判方案和工作预案，缩短投资准入、公平竞争和权益保障等方面的差距，全面研讨谈判负面清单、国家安全审查、国有企业、外汇资金转移、劳工规则、金融服务、业绩要求、税收、法律法规透明度、环境条款等14项具体内容，从而符合服务贸易协定（TISA）和TPP协定谈判标准，最终积极参与TISA和TPP谈判，从而为我国走出去创造样板和安全的制度环境。第六，加强自由贸易协定谈判。我国已签署了1个局部自由贸易协定（即亚太自由贸易协定）和10个自由贸易协定，涉及22个国家和单独关税区。在投资协定方面，我国已与128个国家和地区签署了130个双边投资协定，但其中只有小部分规定了国民待遇，而且我国主要遵从准入后国民待遇。但我国签署的多项FTA和BIT则大多仍属于标准较低的自由贸易协定，与国际新规则、新标准相比，差距较大，也不得不被TPP、TISA等拒之门外。当然，纵观当下此起彼伏涌现的全球贸易和投资新规则，TPP（跨太平洋伙伴关系协议）、TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴协定）、TISA（服务贸易协定）等对中国来讲是挑战，但也更是开放战略新布局的契机。TPP或将是一个能触动中国深化改革、迎接国际新标准的开放目标。TPP的要求比当年加入WTO时要高，金融等服务业进一步开放，国有企业深化改革，“竞争中立”原则，加强知识产权保护等等，这些规定正与中国未来改革的方向相呼应。如果中国以自信自觉的姿态积极参与诸如TPP等谈判，像当年各个部委联手研究WTO规则，共同研究“狼来了”的应对路径那样，齐心协力，或可找到未来30年中国新的发展突破口和改革契合点。目前，我们策略应该是积极主动地参与TPP、TISA谈判，同时加快建设自由贸易区四大圈层，即配合国家统一战略，建立两岸五地大中华自由贸易区；继续贯彻实施睦邻友好政策，建立中国与周边国家自由贸易走廊；参与或对抗美国主导的跨太平洋伙伴关系协议，建立亚太自由贸易海陆平原；以中俄、中德、中国-巴西自由贸易区为新突破，建立中国与全球战略合作伙伴的自由贸易网络。

（二）企业应该形成对外投资的操作程序规范

打铁还需自身硬。企业应该全面提升风险意识和风险防范水平。第一，严格遵守国家有关政策法律。企业“走出去”，要按规定在国家发改委、商务管理部门、国有资产管理部门、外汇管理部门、驻外商务参赞处等处进行所需的审批、备案、申报等步骤，以确保境外投资的国内合法性。第二，全面学习国外相关法律制度。中国企业要“走出去”，必须适应投资地的法律制度环境。因此，必须首先熟悉国际公约、国际惯例、国际商务习惯，系统调研投资当地的法律规则、政治游戏规则和商业游戏规则，从根本上避免“走出去”战略的失误。第三，建立法律风险管理制度体系。为规范境外投资项目的管理，有效规避和防范专业管理过程中存在的法律风险，企业必须加大境外投资相关业务管理制度的制定或修订力度，对境外投资主管部门和各参与部门在境外投资项目论证中的职责、程序以及保障条件等进行详细规定，并对境外投资中如何保证资金支付安全制定严格程序，确保境外投资项目各主要环节和流程均纳入规范化和程序化的轨道。第四，构建法律风险管理组织职责体系。在综合比较国际、国内通行的法律风险管理组织模式的基础上，结合企业实际，按照“分层管理、分类管理和集中管理”的原则，初步建立起“协调统一、权责清晰、管理灵活”的法律风险组织职责体系。第五，做好境外投资全程法律风险管控。法律风险存在于境外投资全过程，必须构建法律风险识别防范机制，进行全面全过程的识别防范，做好立项决策阶段的法律风险论证，完善谈判签约阶段交易文件的法律条款，防范运营管理阶段经营法律风险。第六，构建法律风险防范效果持续改进机制。法律风险防范效果持续改进是指通过评价境外投资项目每个阶段法律风险防范的效果，及时发现法律风险防范过程中存在的问题，采取相应的措施予以改进，包括制订法律风险防范效果评估工作计划、设定法律风险防范效果评估指标、出具法律风险防范效果评估报告、督促落实法律风险防范措施、追究法律风险责任等，不断提高企业境外投资法律风险防范的水平。第七，大力营造法律风险管理文化氛围。法律风险管理文化是企业在经营管理活动中逐步形成的以人为本的法律风险管理理念、价值观和行为规范，是企业文化建设不可或缺的重要内容之一，故企业应该大力营造“走出去”法律风险管理理念文化、学习文化、制度文化、执行文化，形成良好的境外投资法律风险管理的文化氛围。第八，培养国际化复合型法律人才。国际化复合型法律风险管理人才缺乏是企业“走出去”的瓶颈，企业要千方百计建立一套符合企业实际情况的培养企业内部人才与借助外脑相结合的国际化法律风险管理人才队伍培养使用机制。国际化要求，就是法律人才具有宽广的国际视野和一定的国际问题意识，熟练掌握相关法律领域的国际法和比较法，有独立从事国际专业活动的能力。复合型要求，就是法律人才对于“走出去”可能涉及到的风险与法律问题，具有较强的信息处理和应用能力，以及跨文化沟通能力。因此，复合型法律人才，除了应当是法律方面的专才外，还应当具有一定的市场、会计、金融、科技和（风险）管理知识，以及流利的外语和熟练的计算机技能。国际化复合型法律人才，就是懂法律、懂经济、懂外语、懂风险管理、懂科技的“五懂型”律师，能够教会企业面临国家风险、经营风险、财务风险和文化冲突风险等交织在一起的跨境多系统风险，既会算经济账，还会算法律账，同时还要算道德账、伦理账，从而做好风险的规避、防范、转移或者化解。第九，以做好投资美国为范本来示范其他对外投资的法律风险防范。美国是世界上法律制度最健全最复杂的国家之一，也是吸引外国投资最多的国家。中国企业应该首先做好对美投资，使我国成为美国的第一大资本输出国，同时以对美投资的成功案例为范本示范其他对外投资项目。只要国家层面上推进中美签署双边投资保护协定，同时企业层面上能够妥善应对美国的国家安全审查机制，熟悉并了解美国的政治和商业规则，从容应对美国的投资贸易保护主义，就有经验有能力做好对外投资。

（三）提高中介的法律事务服务水平

走出去是一个庞杂的系统工程，需要政府和企业的具体参与，也需要科研院所、咨询服务中介提供法律支持服务。国家有支持走出去战略，有支持走出去的专门机构，政府和企业之外的第三部门应该做好相关研究和服务工作。首先，建立系统高效的法律中介服务体系。按照法律和政策条例，建立起一个“以协会为基础，以专业库为支持，以网络为平台”的走出去中介服务体系，形成一种“信息高度集成与共享、供需渠道畅通、服务高效组合、资源优势高度集成”的走出去中介服务运行机制。“会”是指具有不同服务功能的专业化中介服务协会，如律师事务协会、会计师事务协会、专利师事务协会、评估师事务协会等等。“库”是指专家人才库和信息情报库。专家人才库由专家学者、高级技术人员组成，主要功能是:对科技成果价值进行认定、解决技术创新和成果转化中的技术难题，为走出去企业和中介提供智力支持。信息情报库由自科研院所的信息情报部门和专利部门组成，主要功能是:收集、整理、汇总走出去的资源信息、科技成果信息、法律政策信息及各类供求信息。“网”是指走出去中介服务网。通过互联网的方式把协会和两个库以及社会上各类中介服务机构、组织联接起来，以加强整个体系的电子网络化服务功能。同时，鼓励有实力的中介机构进行合并，建立全方位、一站式、高效率的“走出去”中介服务机构。例如普华永道、毕马威、德勤、安永、安达信等朝着综合性、集团化、跨国化方向发展的著名中介机构，其属下既有律师、会计师事务所，亦有大量其他咨询机构，其业务既有法律诉讼、财务审计，更有大量的非诉讼、非审计类的咨询业务，包括企业管理咨询、城市发展咨询、区域规划咨询、管理软件开发设计、人才培训及代理招聘，其各种咨询业务齐全，互为补充，资源共享，服务协作，使中介服务达到了一种前所未有的境界。中国企业走出去必须借助中介组织的发展，充分发挥中介作为“服务企业的主渠道、合法利益的维护者、经济发展的促进者、新技术、新标准、新品种和信息的全球化促进载体”的作用，实现整个中国经济的管理生产力和服务生产力。

（该文主要内容曾发表于《国际工程与劳务》2013年第8期）