域外送达的立法与实践在我国

（一）概说

我国已经加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年海牙《送达公约》、1970年海牙《取证公约》，并从1987年起先后同法国、蒙古、波兰、意大利、比利时等32个国家签订了双边民事司法协助协定。^[29]

我国与外国缔结的司法协助协定中都有专门条款规定司法协助的联系途径为缔约双方的中央机关，如《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第6条第1款规定：“缔约双方法院和其他机关相互提供司法协助，由缔约双方的中央机关直接通知。”我国同外国签订的司法协助协定中主要指定我国的司法部为中央机关，我国在加入海牙《送达公约》和《取证公约》后，为执行公约所指定的中央机关也是司法部；但是，有的情况下同时指定司法部和最高人民检察院或最高人民法院为我国的中央机关，例如，我国与罗马尼亚的司法协助条约规定我国的中央机关为司法部和最高人民检察院；我国与蒙古的司法协助条约规定我国的中央机关是司法部和最高人民法院。

我国在对外订立的司法协助条约中，对主管机关的规定主要采用两种方式：①在约文中分别列出缔约双方的主管机关，如我国同比利时缔结的司法协助协定第3条第2款规定，主管机关在中国方面系指司法机关，在比利时方面系指司法机关和司法执行员；②在约文中只作不完全列举，如我国同蒙古缔结的司法协助条约第2条第2款规定，“在本公约中，‘主管机关’系指法院、检察院和其他主管民事或刑事案件的机关”，至于究竟哪些机关是两国的“其他主管民事或刑事案件的机关”，则应根据双方各自的国内法来确定。^[30]

我国《民事诉讼法》第277条规定了国际民事司法协助的法律适用原则，即我国人民法院提供司法协助，依照我国法律规定的程序进行；同时又规定，外国法院请求我国人民法院采用特殊方式进行司法协助的，人民法院也可以按照其请求的特殊方式进行协助，但请求采用的特殊方式不得违反中国的法律。可见，我国在国际民事司法协助的法律适用问题上采用的原则与国际社会的普遍做法相一致。实践中，我国也通过与一些国家签订双边司法协助协定的方式，将这一法律适用原则确立下来。

此外，我国《民事诉讼法》第276条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”可见，虽然有关公共秩序的概念用语不同，在司法协助领域，我国也同国际社会的做法相一致，对公共秩序制度予以了充分肯定。

（二）我国关于送达的一般性规定

关于司法文书送达的规定，我国采取双轨制做法。《民事诉讼法》第267条规定了我国法院对外国送达诉讼文书的途径，这些途径包括：条约途径、外交途径^[31]、个人送达^[32]、邮寄送达、电子送达^[33]、公告送达^[34]。《民事诉讼法》第277条规定的是外国法院向在我国领域内的受送达人送达的途径：条约途径和外交途径。

需要指出的是，关于司法外文书的送达，我国法律并未作专门规定，在我国对外缔结的司法协助条约中，对司法文书的送达和司法外文书的送达也都是一视同仁的。实践中，司法外文书的送达可以参照司法文书送达的方式进行，海牙《送达公约》第17条也确立了这样一个原则。

我国加入海牙《送达公约》时声明：①指定司法部为中央机关负责接收和转送司法文书和司法外文书。②对公约第8条第2款声明保留，即只有在文书送达给文书发出国国民时，才能采用领事送达方式在我国境内送达。③反对采用公约第10条规定的方式在我国境内送达，也就是反对邮寄送达和个人直接送达。④根据公约第15条第2款声明，尽管有第1款规定，在满足下列条件的情况下，法官仍可作出判决：其一，文书已按照公约规定的任何一种方法递送；其二，从文书递送时起，法官认为不少于6个月的适当期间已满；其三，尽管主管机关尽了一切合理的努力，仍无法得到送达或交付证明。⑤根据公约第16条第3款声明，被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在自判决之日起的1年内提出，否则不予受理。

（三）我国关于送达的司法解释

《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《规定》）于2006年7月17日由最高人民法院审判委员会第1394次会议通过，自2006年8月22日起施行。

《规定》针对向在中华人民共和国领域内没有住所的受送达人送达司法文书（包括起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书）。送达途径包括：

1.负责人送达。作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。

2.诉讼代理人送达。除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为《民事诉讼法》第267条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。(www.xing528.com)

3.代表机构或代办人送达。人民法院向受送达人送达司法文书，可以送达给其在中华人民共和国领域内设立的代表机构。

受送达人在中华人民共和国领域内有分支机构或者业务代办人的，经该受送达人授权，人民法院可以向其分支机构或者业务代办人送达。

人民法院向受送达人在中华人民共和国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达（《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过，自2002年6月22日起施行）的方式。

4.邮寄送达。受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。邮寄送达时应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。

5.公告送达。人民法院依照《民事诉讼法》第267条第8项规定的公告方式送达时，公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。

6.电子送达。除上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。

除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式向受送达人进行送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。

受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达：①受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；②受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；③其他可以视为已经送达的情形。

由此司法解释和2013年《民事诉讼法》比较来看，有三个特点：①邮寄和公告送达的期限从6个月改为3个月，也就是《民事诉讼法》既是国家法律也是新法，优于该司法解释；②传真和电子邮件送达始于该司法解释，进而在2013年《民事诉讼法》中予以补充；③该司法解释明确了何谓有权诉讼代理人。所以，该司法解释一方面是实践中不可或缺的依据和补充，另一方面也对新《民事诉讼法》的修订奠定了良好基础。

此外，最高人民法院制定了《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》（2013年5月2日实施），该司法解释有三点特色：

1.明确了人民法院提出、办理民商事案件司法文书送达、调查取证国际司法协助请求时应当遵循的原则，包括便捷高效原则、对等原则、依法审查原则等。也就是说，人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约、海牙取证公约，还是双边民事司法协助条约，对外提出送达和调查取证请求，而不必坚持双边条约优先适用。

2.明确了人民法院国际司法协助工作的管理机制，即统一管理和专人负责相结合的管理机制。

3.明确了人民法院国际司法协助工作的制度建设，包括登记制度和档案制度。