作品存量要素与著作权保护范围的优化+

作品作为一个系统，由各种要素构成，作品总是与符号世界中的其他知识资源之间存在着源流关系。从来源上看，作品中的要素可以分为两种：一种是存量要素，另一种是增量要素。其中，存量要素是移入到作品中的既存的知识要素，增量要素是作者在作品中增添的知识要素。作品就是一种包含着存量要素和增量要素的有机系统。存量要素不受特定作品著作权的保护，这意味着：

首先，要将存量要素的公共知识排除出保护范围。在公共知识被纳入到作品之后，社会公众必须使用被纳入作品中的存量要素，否则必然会面临知识资源被知识产权人到处分割、缩减的情况，后续创作、研究也就无从谈起，势必影响人类的文化繁荣。因此，存量要素中的公共知识部分不受保护。比如，我国古典文学名著《红楼梦》、《三国演义》、《水浒传》等作品中的人物形象、情节等要素已经完全进入公共领域，任何人可以自由利用，

其次，存量要素中的非公共知识部分也需要被排除出特定作品的保护范围。比如，甲创作的A作品中的增量要素在乙创作的B作品中是作为存量要素而存在的，如果丙在C作品中擅自利用了B作品中这部分存量要素。在这种情况下，丙侵犯了甲对A作品享有的著作权，但没有侵犯乙对B作品的著作权。如果甲乙为同一人，丙的行为侵犯了甲对A作品的著作权，但没有侵犯甲对B作品的著作权。^[6]毕竟，作为一种排他性支配权，著作权只是基于特定的作品而产生。再如，如果甲创作的A作品发表于B杂志上，乙将该作品收入C文集中。在这种情况下，乙侵犯了甲对A作品享有的著作权，但没有侵犯B杂志社的著作权，因为B杂志社享有对B杂志的著作权，但A作品属于B杂志中的存量要素，不属于B杂志著作权的保护范围，除非A作品的著作权业已转移给B杂志社。值得注意的是，这里的存量要素，既包括各种既存的知识，也包括曾经失落掉，但为人们所重构的知识。比如，孙膑兵法大概在唐代以前就散失了，后世甚至怀疑孙武与孙膑是否同为一人，他们各自是否都有兵书留世，诸如此类问题争论了一千多年。1972年2月，山东临沂银雀山一号汉墓出土了竹简本的《孙膑兵法》，这使失传已久的古书得以重见天日。由于时代久远，竹简上面很多字脱落。对重构的部分也属于存量要素，不具有著作权。

案例解读　1984年，涂小雷在心脏病休养期间，创作了舞剧文学剧本《猎火记》（后易名为《火》）。1987年9月10日，涂小雷与著名舞剧编导李仲林签订协议书，编排了《火》剧中的几段舞蹈，并将其中片段在1988年春节联欢会上播出。后因经费问题中断排演。在涂小雷筹集赞助资金期间，上海歌舞剧院接受了上海长宁区文化馆刘润提供的1万元赞助，接纳了他的剧本《炎黄之光》，并改编、排演、定名为《太阳部落》。1997年7月，涂小雷发现舞剧《太阳部落》中上半部与《火》剧有相似之处。《太阳部落》编剧为刘润，改编署名为李仲林等四人。1993年我国首例舞剧侵权案走上法庭。中国作协受上海中级人民法院作出鉴定意见：在《太阳部落》的1.5小时演出时间中第一幕、第二幕中若干情节在《火》剧中有文字描写，相同部分约30分钟。这些相同部分主要表现在题材选用、主要情节及表现形式等方面。这个案例表明，在判断侵犯著作权案件时，往往需要进行作品要素分析。

延伸阅读　京剧的程式。京剧是中国的“国粹”，已有200年历史。在京剧中，有着唱、念、做、打是京剧表演的四种艺术手法，也是京剧表演四项基本功。“唱”指演唱，“念”指具有音乐性的念白，二者相辅相成，构成歌舞化的京剧表演艺术两大要素之一的“歌”；“做”指舞蹈化的形体动作，“打”指武打和翻跌的技艺，二者结合构成歌舞化京剧表演艺术两大要素之一的“舞”。戏曲演员从小就从这四个方面进行训练，虽然有的演员擅长唱功（唱功老生），有的行当以做功（花旦）为主，有的以武打为主（武净）。但是要求每一个演员必须有过硬的唱、念、做、打四种基本功，才能充分发挥作为歌舞剧的戏曲艺术表演的功能。更好的表现和刻画戏中的各种人物。对于京剧作品而言，这四种艺术手法都是既存的要素，不属于著作权法的保护范围。

案例解读　2004年2月25日，北京东方联盟影视文化传播有限公司与麦家签订了《委托改编合同》，委托麦家根据小说《暗算》除《刀尖上的步履》之外的所有内容（包括《暗算》上部《听风者》、中部《看风者》、下部《捕风者》中的《韦夫的灵魂说》）以及电视剧剧本《地下天空》，改编成30集电视连续剧《暗算》剧本。规定剧本的著作权属于委托单位，麦家只有署名权。《委托改编合同书》规定：“未经甲方（指东方联盟公司）许可，乙方（指麦家）不得再以该剧本中的人物、情节、故事、细节等主要元素另行创作作品或提供他人使用，否则视为违约。”后来，麦家出版了小说《风声》，东方联盟公司认为，这本小说其实是把剧本《暗算》第三部分《捕风》中的故事情节及走向、人物设置及对白、场景描写为主要内容，稍加变动而成，因而侵犯了剧本的著作权。(www.xing528.com)

其实，《捕风》中的故事情节及走向、人物设置及对白、场景描写属于一种存量要素，本身来源于麦家的小说，因而谈不上侵犯剧本著作权问题。只不过，由于协议的规定，麦家不得以上述存量要素另行创作，因此，麦家需要承担违约责任。

案例解读　原广西民族出版社干部黄自修以笔名“布英”在《民间文学》1958年2月号上发表了其收集整理的壮族民间传说《妈勒带子访太阳》一文。1999年，南宁市艺术剧院编排的大型壮族舞剧《妈勒访天边》在广西南宁首演，此后到多个省市进行了多场演出，获得很大的成功。黄自修认为舞剧《妈勒访天边》系改编自其作品，侵犯了其著作权。一审法院认为，黄自修的作品内容来源于民间传说，没有证据证明其作品中的人物、情节是黄自修所独创。《妈勒带子访太阳》与舞剧《妈勒访天边》是两部不同的作品，黄自修的诉讼主张证据和理由不充分，判决驳回黄自修的诉讼请求。二审法院认为，黄自修的作品在民间传说的基础上，融合了其个人的理解和想象，用其有鲜明特色的语言文字表述风格进行整理、加工，是投入了个人创造性思维和劳动的再创作，黄自修对该作品享有著作权。利用民间文学艺术再创作作品，作者的著作权不能及于民间文学艺术领域中公有的部分。南宁市艺术剧院的舞剧作品没有利用黄自修作品中的独创性部分，虽然舞剧《妈勒访天边》的人物设置、故事情节与黄自修的作品有相同或相似之处，但黄自修并没有举出充分的证据证明这些内容是其独创，因此，舞剧《妈勒访天边》对这些人物设置以及故事情节的使用不构成侵权。

显然，在该案中，存量要素不属于著作权法的保护范围。

案例解读　小说《刘公案》是郭永革等根据已搜集的民间素材，经虚构加工后创作而成。1995年4月，北京成象影视制作公司等摄制完成了40集电视连续剧《宰相刘罗锅》。该剧由编剧以民间流传的历史人物刘墉的故事为素材写成。郭永革认为电视剧《宰相刘罗锅》的许多情节抄袭自己的小说《刘公案》，于是对簿公堂。北京市第一中级人民法院认为：小说中的虚构情节（增量要素），是原告独创的，被告将这部分情节搬上银幕，构成抄袭。但也有部分情节虽与小说相同，但在相声《君臣斗》等早于原告小说之前的作品里，已有相同内容（存量要素），电视剧与小说虽有相同之处，但不构成抄袭。在该案中，知识要素分析方法表现得特别明显。