医疗损害鉴定：探析刑民两法现状

目前我国医疗损害技术鉴定出现“双轨制”鉴定的现象——医学会鉴定和司法鉴定，其原因主要是由于我国对医疗损害的司法鉴定缺乏统一而明确的法律规定，已有的各种规定又相互冲突，没有能够构建起统一的医疗损害鉴定制度。《民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门鉴定的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。2002年9月1日国务院《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）正式实施，对医疗纠纷的行政处理、医疗事故鉴定的组织机构及鉴定程序等作了具体的规定。其中明确规定医学会成为组织医疗事故鉴定的惟一合法机构，主要是对医务人员是否违反医疗法律法规，是否构成医疗事故的行政鉴别行为。2003年1月最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，对医疗纠纷诉讼中涉及的医学专门问题的鉴定作了规定，即《条例》实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照《条例》的有关规定办理，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的交由医学组织鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，这一规定无疑会导致医疗纠纷司法鉴定呈现二元化的现象，即医学会组织的医疗事故技术鉴定和有资质的司法鉴定机构进行的司法鉴定。那么这两种鉴定在医疗损害中又各自发挥什么样的作用？下面通过两者间的对比做进一步分析。

《条例》第三章对医疗事故的技术鉴定专门制定了相关的规定。其中第20条对技术鉴定的启动规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”为此，卫生部为规范医疗事故技术鉴定工作，确保医疗事故技术鉴定工作有序进行，于2002年7月31日特地发布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》，对涉及医疗事故技术鉴定的鉴定主体（设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县市级地方医学会负责组织的专家组）、鉴定的提起与受理、鉴定的程序、医疗事故的认定、分级与责任划分原则、鉴定书的制作以及卫生行政部门的审核等都作了较为详细的规定。这些显然规定了医学会组织的医疗事故专家鉴定，为卫生行政处理医疗事故或医疗事故争议服务的鉴定主体。其鉴定结论是卫生行政部门行使行政管理职能对医疗事故或医疗事故争议当事双方进行调解，以及对发生医疗事故的医疗机构及其医务人员进行行政处理的重要依据。

医疗事故鉴定具有如下特点：（1）鉴定主体只能是特定的主体，即各级医学会组织的鉴定专家组，其他任何卫生行政机构或医院、医学院校无权组织或进行医疗事故鉴定；（2）医疗事故鉴定是医学会接受当事人、卫生行政机关或法院的委托后被动启动的，医学会没有权利主动启动医疗事故鉴定；（3）医疗事故鉴定具有很强的专业性，必须由具有一定资质的相关医学学科专家，运用丰富的医学知识和临床经验，对专门性问题进行分析评判，并得出相应的结论；（4）医疗事故鉴定带有很强的行政色彩，主要目的是为医疗机构和卫生行政部门解决和处理医疗纠纷提供依据和方法。

按照我国《民事诉讼法》《刑事诉讼法》与《行政诉讼法》的有关规定，司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。或者说司法鉴定是司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行检验、判定的活动。司法鉴定属于科学实证活动，其鉴定结论作为法定证据之一，对案件的裁决具有重要乃至决定性的影响，是司法活动的重要组成部分。司法鉴定主要有法医、物证、声像资料等类别。医疗人身损害赔偿案件涉及的是诉讼中的医疗活动有无过失，以及与患者不良医疗后果之间有无因果关系等医学性的专门问题，所以法医病理学与临床法医学鉴定在医疗损害赔偿案件的司法鉴定中尤为重要。

医疗损害赔偿案件的法医学司法鉴定的根本任务是为司法机关审理医疗人身损害案件提供科学证据，其鉴定主体是具有鉴定资格的法医学司法鉴定机构和法医学司法鉴定人。司法鉴定的主体不仅体现在具体实施鉴定的人员应该是具有法医学鉴定资质的鉴定人员，而且还应该体现在鉴定的具体操作上，应该运用法医学有关的理论与技术去检验、分析并得出结论。即法医学司法鉴定人以法医学的观点、立场、理论与技术，检验、分析医疗损害赔偿案件所涉及的医学事实，在鉴定中注意听取并尊重临床专家的意见，但不盲从，应完全独立地去分析判断案件涉及的医疗机构及其医务人员有无医疗过错，医疗过错与不良医疗后果之间有无因果关系，以及责任参与度、伤残等级等司法鉴定需要解决的问题。不以追究医疗事故责任为目的，而以提请医疗人身损害赔偿为案由的民事诉讼案件，特别是那些已经被医学会的医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故，而又有医疗过错的案件，为了使受到损害的当事人能够按照《民法通则》的原则得到应有的赔偿，使法医学司法鉴定能够更好地适应司法诉讼的要求，当事人或司法机关应该委托具有司法鉴定资质的法医学司法鉴定机构，对医疗损害赔偿案件涉及的技术问题做法医学司法技术鉴定。

医学会组织的医疗事故或医疗事故争议的医学技术鉴定与司法技术鉴定两者之间，相同点在于它们的本质都是对医疗过程中医疗行为与患者不良医疗后果的因果关系进行分析技术鉴定；目的都是为有关部门对医疗纠纷、医疗事故争议或医疗损害赔偿案件的处理提供科学依据；鉴定的程序基本相同，即受理有关单位的委托，了解并掌握有关事实和当事双方的意见后，依据客观事实，用科学的理论，针对委托要求逐一分析，最后提出鉴定意见或结论；鉴定的原则一致，即都要求鉴定人在鉴定时“坚持实行实事求是的科学态度，做到事实清楚、定性准确、责任明确”；鉴定书的书写形式与内容大致相同；鉴定人都要求是医学领域的高级技术人员；对鉴定人的回避制度相同等。

（一）鉴定的性质、目的与任务不同

根据《条例》第27条“专家鉴定组……独立进行的医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据”。这里明确规定了医学会组织的专家组的医疗事故技术鉴定，为卫生行政部门处理医疗事故或医疗事故争议服务，提供医学依据的医学技术鉴定的基本性质和根本目的。因此，它的首要任务是鉴定医患双方争议涉及的医疗行为是否构成医疗事故。确定构成医疗事故，其次才鉴定事故的等级、医方的责任程度等。这种医学技术鉴定所依据的主要是国务院为正确处理医疗事故所制定的行政法规——《条例》，以及与其相配套的《医疗事故技术鉴定暂行办法》、卫生部门的行政管理规章、技术规范和常规等。

而按照司法鉴定的概念，医疗纠纷或者医疗损害赔偿案件的（法医学）司法鉴定指的是（法医学）司法鉴定机构和（法医学）司法鉴定人，根据司法鉴定的委托，用医学和法医学的理论与技术，对有关材料进行检验、分析鉴定，为医疗纠纷或医疗损害赔偿案件的司法审理提供诉讼证据。因此，它的性质是以科学技术手段核实并提供法律证据，为司法机关裁决医疗人身损害赔偿案件服务的一种诉讼活动。它并不刻意鉴定医患双方纠纷涉及的医学事实是否构成医疗事故，而首先鉴定有无医疗过失，如存在医疗过失，则鉴定其与患者的人身损害之间有无因果关系，与司法裁判相关的医疗过失的责任程度、患者人身损害的等级或程度等，以及其他与司法诉讼裁判有关的问题。这种（法医学）司法鉴定所依据的主要法律法规，是根据《立法法》制定的《民事诉讼法》《民法通则》《刑事诉讼法》等国家基本法律、法规，以及最高人民法院所发布的有关司法解释，卫生部门的行政管理规章、技术规范和常规等。

（二）鉴定机构或鉴定人（鉴定主体）的法律属性与地位不同

按照《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故技术鉴定的鉴定机构是“设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织的专家组”。负责技术鉴定的组织和日常工作的是医学会设立的医疗事故技术鉴定办公室，该办公室的负责人由医学会任命。该办公室的工作对医学会负责，医学会又对它的领导机关卫生行政部门负责。因此，医学会及其下属的医疗事故技术鉴定办公室在医疗事故的技术鉴定中，不可能做到与当地的卫生行政部门完全分开，独立进行鉴定。

参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医学会工作人员依据《条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，对具备条件的专家进行审核，医学会所设立的专家库必须由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成：（1）要具有良好的业务素质和职业品德。（2）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。（3）健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作。另外，符合第（1）、第（3）项规定条件并具备高级技术任职资格的法医也可以受聘进入专家库。

需要鉴定时，由医患双方从专家库内随机抽取专家，先组成“专家鉴定组”，然后再组织鉴定。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询，在专家组成员专业分配方面，规定了医疗1/2争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的1/2。

我国目前司法技术鉴定机构和鉴定人大多隶属于司法机关，少数是隶属于教育部、卫生部或司法部属高等院校的有关鉴定机构和教师，以及由司法行政机关核准登记，取得面向社会从事司法鉴定服务资格的机构。司法鉴定人必须通过司法部门的审查，才能取得司法鉴定人资格证书和执业证书。司法鉴定人的科学地位是具有专门技术的自然人，其法律地位是接受委托鉴定的诉讼活动的参与人。司法鉴定机构以及司法鉴定人只对委托其作司法鉴定的司法、仲裁机关和律师事务所，以客观事实与司法公正负责上述主体处于医疗纠纷、医疗事故或医疗事故争议以及医疗损害赔偿诉讼纠纷之外，是与当事双方没有直接利害关系的中立的第三者。这些特点决定了他们在鉴定时容易做到客观、真实和公正。因此，在实际工作中也容易得到当事人（尤其是患方）的信任和欢迎。

（三）鉴定程序的启动方式不同

按照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的有关规定，医疗事故技术鉴定程序的启动有三种方式：（1）卫生行政部门移交鉴定，此适用于医疗机构发生重大医疗过失行为，或者医患双方的任何一方当事人要求卫生行政部门处理医疗事故争议，而卫生行政部门审查后认为需要作技术鉴定时。（2）当事医患双方对争议的事实或原因不能达成共识，而同意共同委托鉴定。（3）以医疗事故损害赔偿为案由的民事诉讼案件中，由当事人协商一致或者不一致时由司法机关决定。(www.xing528.com)

按照《民事诉讼法》《刑事诉讼法》及有关规定，医疗纠纷或医疗人身损害赔偿案件的司法鉴定程序的启动方式有：（1）司法机关（公安、人民检察院和人民法院）在诉讼的不同阶段，根据医疗人身损害赔偿案件审理的要求可以依法直接决定并委托本系统司法鉴定机构鉴定；或者根据诉讼当事人、辩护人或代理人的申请，决定司法鉴定的委托。此时，如果司法机关委托社会司法鉴定机构鉴定，应当由其内设的司法鉴定机构（如司法技术处）选择委托登记在册的、有司法鉴定资格的司法鉴定机构。（2）《仲裁法》是我国现行法律中唯一有赋予当事人选任鉴定人权力规定的法律，因此，面向社会服务的司法鉴定机构还可以接受仲裁机构或者当事人约定后提交的鉴定委托。（3）负有举证责任的当事人可以单独直接委托司法鉴定机构鉴定，此时最好通过律师事务所出具申请司法鉴定的委托书，这种委托方式在我国当今司法鉴定体制尚不统一、机制不够完善以致当事人申请司法鉴定常会遇到不应有的困难的情况下，显得尤为重要。否则，医疗人身损害赔偿或医疗事故争议的司法救助这条最后的途径，将会变得不够通畅。

（四）鉴定的负责制不同

按照《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的有关规定，医学会组织的专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的1/2。经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。在这样的集体负责制和专家鉴定组的组成规定下，鉴定结论的得出及其是否正确，由参加鉴定的专家们集体负责。专家个人虽然会在鉴定结论上签名，但鉴定书文稿最终由专家鉴定组组长签发。而且正式向委托单位或当事人出具的鉴定书上，只盖有“医学会医疗事故技术鉴定专用章”，没有鉴定专家的个人签名。众所周知，在科学技术领域是不能简单地以多数或少数来作为判断是非的根据的。

按照2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定实行的是鉴定人负责制。尽管有的鉴定人从属于某司法机关或司法鉴定机构，但是，在法律意义上他们是自然人。鉴定实行独立鉴定原则，即鉴定人在不受任何个人或组织干扰的情况下，根据对鉴定客体检验的结果，独立地分析判断形成概念，得出结论；鉴定时只忠于法律、忠于事实、忠于科学、忠于鉴定人职责，不考虑本机关职能和利益。司法机关和鉴定机构的领导人也不能将其意见强加给鉴定人。鉴定人独立承担鉴定结论的技术和法律责任。鉴定结论的得出，也不实行像上述医学会专家鉴定时那样的少数服从多数的合议制。为了确保鉴定质量，实行鉴定人、复核人、签发人三级审核负责制。检验鉴定由两名以上的鉴定人参加，采用第一鉴定人负责制，即第一鉴定人对鉴定结论或意见的准确性负主要责任，其他鉴定人负次要责任；具有学科带头人地位的高级专业技术人员作为复核人，承担复核的责任；主管业务的行政负责人作为签发人，承担鉴定文书的签发责任。鉴定书上鉴定机构的鉴定专用章，只是代表鉴定人所在的司法机关或鉴定机构。鉴于这种鉴定人的个人负责制，受理医疗人身损害赔偿案件技术鉴定的法医学司法鉴定人，在鉴定时必然要采取十分认真负责的态度，花费较多的时间与精力去全面熟悉鉴定客体（尸体、活体、书证、物证等），查阅有关文献，咨询有关专家，然后独立地应用医学和法医学的理论，准确、客观、公正和科学地分析，得出鉴定结论。

（五）鉴定书内容重点不同

前已述及，鉴定的目的就是要解决行政处理和司法裁判过程中的一些疑难专业问题。在一般的诉讼中，法官可以比较明确地向鉴定人提出鉴定需要解决的问题，司法鉴定机构的鉴定人员由于具有专门的鉴定知识和经验，又有法律知识，长期与司法人员接触，因而比较容易理解法官所提出的鉴定目的，从而能够有针对性地完成鉴定任务，弥补法官在审判案件中医学专业知识不足的缺陷，尽可能令案件裁判科学、公正。

在涉及民事赔偿的医疗纠纷诉讼案件中，如果当事人没有特别强调违约问题，目前一般是将医疗损害事件当侵权纠纷来处理。因此，法官需要解决的问题是医疗损害事件是否符合侵权责任构成的四个要件，即损害行为、损害结果、损害行为与损害结果之间是否具有因果关系以及医疗行为本身是否具有过错。而其中后两个要件由于医疗行为的特殊性和专业性，法官难以判断真伪，即使医疗机构对这两个问题进行举证，法官也难以从医疗机构提供的证据中作出正确的判断。因此，法官更多地需要专业鉴定机构来解决这些问题。司法鉴定正是满足了法官的这一要求，而鉴定的主要任务是确定医疗机构在提供医疗服务过程中，是否存在过失或过错，过失或过错与患者目前状况（死亡或医疗损害后果）的因果关系，从而为法院确定在出现患者死亡或医疗损害时，医方的责任及责任大小提供依据。

（六）监督鉴定的力度不同

由于可能存在鉴定人的思想品德、职业道德、技术理论水平以及经验等的差别，无论是医疗事故的医学会专家组技术鉴定，还是医疗损害赔偿案件的法医学司法鉴定，都不能保证鉴定的绝对正确。因此，鉴定应该受到一定方式的监督。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对鉴定的开庭“质证”就是监督与检验鉴定的一种很好的方式。诉讼中对证据的质证具有以下重要的作用：（1）质证是实现证据功能的必然要求，当事人对任何提供给法庭或在法庭上出示的证据，都享有发表意见、作出表态、予以质疑的权利。（2）质证是当事人为保证审判公正，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益出发来对是非问题加以判断，而是以某种特定化的、能反映客观公正的准则来解决纠纷，从而维护司法公正的诉讼权利。（3）质证时不仅当事人，而且法官都可以向鉴定人质询，因此是法院在法庭上审查、认定证据效力的具有关键作用的法定方式。因此，《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条也规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”我国现行质证制度的内容和特点确定了诉讼当事人之间在诉讼过程中的平等地位，诉讼权利与义务的平等性，也确立了法官在诉讼中的中立地位，体现了司法审判的公正。诉讼当事人应当充分认识证据（尤其是技术鉴定）质证的重要性，充分运用自己要求证据质证的合法诉讼权利，以确保和维护司法审判的公正。医疗事故或者医疗人身损害赔偿案件的技术鉴定作为一种重要的民事诉讼证据，自然应当无例外地经过质证。所以，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”质证时，应当围绕鉴定的客观性、关联性和合法性对鉴定人进行质询。除了应该询问鉴定程序、鉴定资格等一般性问题外，特别要注意鉴定结论有无客观的事实作为分析鉴定的基础，有无相应的法律法规、规章或技术常规，以及理论依据支持。

医学会组织的医疗事故或医疗事故争议技术鉴定的临床医学专家们，通常不愿意出庭接受当事人对鉴定涉及的技术问题的质询；他们参加的鉴定实行的是集体负责的合议制，鉴定书上没有他们个人的签名；《条例》中也没有要求鉴定人出庭质证的规定。所以，各地几乎看不到医学会参加鉴定的临床医学专家出庭接受质证。这样，他们的鉴定不能依法接受诉讼当事人和法庭的审查与监督，不能自然地作为认定案件事实的依据。但是，现实中确有个别法官，出于这样那样的原因，对这些医学会的技术鉴定不依法要求鉴定人出庭接受当事人的质证，就作为认定案件事实的依据。而且，甚至当当事人依法提出质证要求时，不依法给予支持，反而找各种借口加以阻拦。这种错误做法显然违背了上述法律法规的规定，有失公正。

在司法鉴定实践中，鉴定人出庭接受质询，回答鉴定过程中有关技术性问题，已较为普遍。司法鉴定人并不是自发地乐于出庭质证，这其中相关法规的制定功不可没。2005年2月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，在出现争议鉴定结论时，鉴定人必须根据法官的要求出庭作证，否则承担相应的法律后果。《司法鉴定人登记管理办法》则明确了对应当出庭而拒不出庭的鉴定人的制裁和惩罚措施，《司法鉴定人登记管理办法》第22条第6项规定司法鉴定人应当依法出庭作证，回答与鉴定有关的询问。第30条规定司法鉴定人有下列情形之一的，由省级司法行政机关给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（2）具有本办法第29条规定的情形之一并造成严重后果的；（3）提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；（4）经人民法院依法通知，非法定事由拒绝出庭作证的；（5）故意做虚假鉴定的；（6）法律、法规规定的其他情形。以上规定对司法鉴定人出庭作证的义务给予法律上的强制，保证了鉴定人出庭作证，在诉讼中确实收到很好的效果，改变了以往司法鉴定人不出庭的做法。因此，在调查中大部分司法鉴定专家认为医学鉴定专家也完全应当出庭质证。

（七）鉴定机构的资质和效力

根据规定，前两种鉴定机构均是医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会。任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。必要时，对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议，省级卫生行政部门可以商请中华医学会组织医疗事故技术鉴定。这样就形成了医疗事故鉴定的三级鉴定体系，其中第一级为设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会，第二级为省、自治区、直辖市医学会，第三级为中华医学会。并且《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据，表明在卫生行政处理中鉴定结论是有效力等级的。这样的鉴定级别设置有一定的积极意义，它为合理利用鉴定资源、提高医疗事故鉴定效率提供了有利条件，并为医患双方在认为医疗事故鉴定出现不当结论时提供了简单、直接的救济措施，使医患双方在认为医疗事故鉴定存在偏差的情况下可选择进一步鉴定的途径。但这种设置又带来其他的问题，在医疗事故鉴定中，不同级别的医学会可能会出具不同的鉴定结论，如何评判这些不同结论，是否下级医学会必须承担出具不同鉴定结论的责任，都是在现实工作中比较棘手的问题。

为了打破某些地区存在的地方保护主义，充分发挥权威专家的作用，2005年年初全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》中明确指出司法技术鉴定没有上下级之分，不受地理区划的限制，可以跨地域接受司法技术鉴定的委托。它可以打破某些地方仍然存在的地方保护主义，充分应用和发挥权威司法鉴定机构和权威司法鉴定人的技术优势，更有利于确保司法鉴定的科学性、公正性和接受监督性。因为某一个地方的司法鉴定机构及其鉴定人也有可能与当地的医疗机构及其医务人员保持着某种不同程度的利益和利害关系，在鉴定过程中可能会使鉴定结论丧失应该具有的客观公正性。异地的鉴定机构和鉴定人员就能少受这些干扰，相对独立、客观公正地从事鉴定。