完善刑法以保护不动产

(一)侵占不动产罪的立法必要性

从上文中的论述可知,尽管诸多国家和地区对不动产刑法保护的路径选择上有些差异,但对于侵占他人不动产的违法行为应当加以严惩的立法态度是较为一致的。由于受到资料有限以及篇幅的限制,笔者并无法更多地列举规定不动产犯罪的国家,但从现有的这些国家的刑法规定来看,仍然可以推论出对不动产进行刑法保护是世界刑事立法的主流趋势。对于直接规定不动产犯罪的国家不仅包括大陆法系,也包括英美各国,不仅存在于经济发达国家,也有的是相对比较落后的国家。除此以外,很多国家将财产犯罪的对象直接规定为“财物”或者“财产”,在刑法解释上也倾向于内含不动产的财产类型。^[76]至于不动产的范围,一方面是根据相关民法中的规定进行说明,另一方面也采取了极为广泛的内涵界定,不仅包括土地、房屋、地界、住宅、田宅、建筑物等比较常见的不动产,有的还指明作为公共建筑物的桥梁、堤坝、公路、铁路、戏院、教室、博物馆、军火库、造船厂等也属不动产的具体范围。在不动产侵占的手段方面,有的国家将其设定为特殊的盗窃罪,有的国家注重惩罚以暴力干扰不动产财产权利的行为,更多国家则是对非法占有他人不动产或者妨碍他人行使对不动产权利的行为做出了全面的规定。“总之,各个国家和地区对于不动产的刑法保护是比较全面的,而且具有了世界范围层面上的广泛性,这本身就反映了国家以刑罚手段遏制各种严重侵犯不动产所有权之行为的客观必要性。由此看来,我国刑法在这方面的缺陷就十分突出了。”^[77]

对于否定不动产可以成为财产罪对象的理由当中,有一种非常具有代表性的观点认为,对于获取不动产的行为较为容易得到恢复,即便被害人暂时性地脱离了对不动产的占有,但只要通过民事、行政救济手段就能够重新获取合法的财产所有权,也即行为人很难达成长久地占有目的,由此导致侵夺不动产的社会危害性远低于针对动产的犯罪行为,可不必作为犯罪处理。^[78]否定的观点则认为,侵夺行为本身已经给被害人造成了财产上的损失,至于事后是否容易恢复并不影响行为的性质。^[79]对此争议,笔者较为赞同后一种观点,除了上述理由以外,还须强调如下三点:首先,即便从是否容易恢复的角度审视,也不能说侵夺不动产的行为远低于针对动产犯罪的社会危害性,不动产不仅数额巨大,而且有可能导致被害人无家可归、流离失所等情形,间接引发的后果亦是非常严重。事实上,长久以来对侵夺不动产行为的刑事立法忽视,并非源于违法行为的轻微性,因为它本身就不具有这种特性,而主要是罕见性导致的,当后一特征在现代社会逐渐消失以后,其立法必要性也就自然而然地凸显出来。其次,是否容易恢复只是相对的结论,如果行为人采取暴力、威胁手段抗拒被害人主张权利,也很难说该类行为造成的后果都容易恢复。况且,对于事实明确、案件清楚的侵占行为,被害人还要通过异常烦琐的诉讼程序以及其他程序进行权利救济,往往是费时费力、事倍功半,更谈不上容易恢复了。最后,侵夺不动产行为的明显性确实阻碍着大多数的该类情形无法彻底实现,但是,如果将其作为否定入罪的理由却不甚充分。这一特征提醒我们的是,哪些违法行为不需要通过刑事手段加以干涉,而哪些行为类型已经在民事、行政领域无法得到有效救济了。近年来侵占国家、集体和私人所有的不动产的情况越来越严重,只有民事手段调整显然不够,应该把不动产纳入刑法的保护范围,对侵占不动产情节严重的行为予以刑事制裁。但是,这个还是通过立法增设新的罪名解决为妥,^[80]区别不同的违法行为类型,选择正确的入罪路径,对其中最为严重的侵夺不动产的行为施以刑事制裁,是解决这一问题的基本方案。

最后需要说明的一点是,无可否认,刑法分则第五章的侵犯财产罪当中的大多数罪名并不是针对侵夺不动产的违法行为设立的,在立法初始,立法者主要考虑的应当是针对动产的抢劫、盗窃、诈骗等等犯罪行为,并未就不动产的非法侵夺做过多的考虑,否则,当今刑法学界也不会陷入立法与现实相背离的理论纠结当中。有的学者认为,侵犯不动产的违法行为是否能够构成财产犯罪,与具体罪名的行为方式具有密切关系,夺取型侵财犯罪的对象仅能为动产,如盗窃、抢劫、抢夺、聚众哄抢等等,但交付型、侵占型、毁损型的财产罪名则既可以是动产,也可以是不动产。^[81]可从上文中笔者的分析来看,除了特定的诈骗罪、敲诈勒索罪以及故意毁坏财物罪可以勉强将不动产纳入到该罪的对象范围之内,其他罪名都不具有这种包容性。尤其就案例一这种最为严重的侵占他人不动产拒不归还的行为来看,的确很难适用相应的财产犯罪甚或其他非财产犯罪,由此形成的立法漏洞过于明显。笔者认为,要想破除这种纠结,最为根本的出路并非是通过“攀缘附会”将不动产紧靠在动产犯罪的框架之上,形成了畸形的犯罪构成,而是要从修订立法的角度出发,规定更为直接适用于侵夺不动产违法行为的罪名。曾有持肯定说的学者认为解决这一问题有两种途径,一是通过司法解释把盗窃罪对象明确解释为包括动产和不动产;二是通过立法对窃占不动产行为单独设立罪名予以规制,例如日本刑法典在“窃盗罪”的条文下增设了“不动产侵夺罪”的罪名。^[82]但笔者认为司法解释的路径显然不妥,不动产犯罪的侵夺行为是一类特殊的违法行为,与以往的抢劫、盗窃等夺取罪具有较大差异,强行将其纳入盗窃罪的对象范围,不仅有可能对司法实践中如何理解盗窃罪的行为方式产生更多困惑,也不利于从根本上贯彻刑法规定的罪刑法定原则,即便作为一种权宜之计也是不可取的。因此,借鉴相关国家的立法规定对我国刑法做出完善性补充才是最为合理的选择。

(二)侵占不动产罪的条文设定

关于本罪的犯罪构成,在主观方面以及主体上与其他的财产犯罪并无区别,也是以故意为罪过,以自然人为主体,需要着重说明的是犯罪客体以及犯罪的客观方面如何选择的问题。

就犯罪客体来说,笔者一直主张多数财产犯罪的犯罪客体应当是财产所有权,而非占有权以及其他的权利类型。但涉及不动产犯罪的客体设定,就应当特别指出,该类犯罪最大的特征在于并不要求犯罪行为侵害到犯罪对象的全部所有权内容,也即更加重视事实上的对财物构成的侵害结果。只要行为人通过危害行为严重妨碍到了被害人对合法的不动产行使占有、使用、收益或者处分之任何一项或者几项权能,都可以说是符合了不动产财产犯罪的客体特征。

就本罪的客观方面来说,从上文中多数国家的立法例分析,其中主张侵害不动产的犯罪行为构成特殊的盗窃罪的国家占据多数,其次是类似于抢劫的暴力干扰行为。在规定了窃占不动产的国家当中,有的国家将以暴力劫取不动产的行为按照抢劫利益罪来处理,例如日本等。同时,从上文中所列举的经典案例来看,实践中发生的侵害不动产财产权利的案件也主要存在窃取和劫取^[83]两种手段行为。那么,到底我国的不动产犯罪是应该作为特殊的盗窃罪来认定还是应当按照抢劫罪处理呢?有的学者主张,鉴于不动产与动产相比,确实有其特殊性,且犯罪数额难以确定,或者是犯罪数额一概达到数额巨大或者特别巨大,因此应当对窃占不动产的行为在盗窃罪中增设一款予以单独规定。同样,对抢劫不动产的行为由刑法作出专门的规定较为妥当。^[84]笔者并不赞同这种观点,从立法尝试性的角度来看,是否需要同时规定抢劫不动产以及盗窃不动产的条款也是存有疑问的。在此问题上,本书主张选择劫取行为作为不动产犯罪的首要行为方式进行刑法规制最为妥当,也即应当将不动产犯罪规定为特殊的抢劫罪。理由如下:

第一,盗窃不动产的行为并不符合秘密性的特征,行为人窃占不动产的行为非常容易被发现,同时也很难取得。在秘密窃占不动产的过程中,行为人要么必须伴随骗取的行为,这样一来就很容易和诈骗罪区分不开,而且在行为方式上更倾向于诈骗罪的客观方面;要么在被害人发现之时,就只能以暴力、威胁或其他类似方法拒绝退还,此时的“盗窃”行为也就演变为了抢劫行为。所以,窃取这种行为方式针对不动产来说,是难以达成非法占有目的的。如果行为人在此过程中,既未采取诈骗的手段,在被害人发现之后,也没有抗拒归还,从此角度来看,实无刑法介入的必要。

第二,从行为方式上来看,盗窃不动产的行为其严重危害性低于劫取不动产的行为,如果将其作入罪化处理,抢劫不动产的行为自然也应当入罪。同时,从行为的普遍性上来看,以暴力、威胁或者其他类似方法干扰被害人行使对不动产财产权的违法行为也较为常见,更加具备犯罪化的理由。

第三,从上文中所列举的典型案例来看,就目前的财产犯罪适用性分析,对于比较严重的侵害不动产的违法行为只有案例一的情形尚无特别贴切的罪名进行规制,而这一案例所代表的恰恰就是以暴力、威胁等方法侵占他人房屋、住宅等不动产的类型。因此,将侵占不动产的违法行为规定为特殊的抢劫罪乃是当今刑事立法就不动产保护完善的当务之急。

据此,笔者认为应当在我国刑法第363条之后增加一款,其主要内容为:“以上述方法非法占据他人不动产的,处三年以上十年以下有期徒刑。”侵占不动产的暴力方法既可以针对人实施,也可以物为对象,例如以撬坏门窗的方式进入等等也是暴力之一种;威胁的内容必须是当场实施,否则将与敲诈勒索罪产生混淆,难以界分清楚;其他方法必须与暴力、威胁手段相类似,例如将被害人麻醉之后带离房屋的行为等等。侵占不动产罪的“占据”主要强调的是事实上的控制,并不仅仅限于对不动产的完全支配,即使部分地占据了被害人的不动产,妨碍其行使财产权利,也可以认定为既遂。如果行为人利用暴力、威胁等手段迫使被害人与其签署了转让协议,并去登记机关办理了相应手续,也可以认定为侵占不动产罪,只不过这种情形必须还要满足当场性的要求,在现实生活中是比较少见的。反之,如果其间间隔的时间过久,中断了当场性的特征,按照敲诈勒索罪处理则更为妥当。行为人只是强迫被害人签署了转让协议,并没有在事实上占据不动产,则不宜按照本罪处理。

关于本罪的法定刑设定,主要是基于两方面的考虑:一方面是不动产的数额较大,行为人一旦占据,将会给被害人造成比较严重的损失,但是具体的犯罪数额却不能完全以不动产本身的经济价值进行衡量,毕竟多数的非法占有情况并不同于真正意义上的所有。如果均以不动产的价值进行计算,可能都已超过了数额巨大的标准,也就没有十年以下有期徒刑的适用余地了,显然与本罪的犯罪情节是不相适应的。另一方面,不动产即使被劫取成功以后,其恢复相对于动产来说也是比较便捷的,单纯从犯罪危害性的角度来看,又可以说没有给被害人造成太大的损失,如果起点刑就是十年以上的话,未免过于严厉。所以,只选择三年以上十年以下的有期徒刑作为该罪的法定刑是较为合理的。至于在法定刑幅度内如何具体确定合适的宣告刑,则应当主要考虑以下因素:不动产的具体经济价值大小、行为人占据时间的长短、行为人占据手段的恶劣程度、给被害人造成的生活影响大小以及是否因此带来其他严重后果等等。

【注释】

[1]这种称谓并不当然地认同所有侵犯不动产财产权的行为都可能构成犯罪,只是出于论述便捷的考虑,对其中具有争议的严重违法行为做统一的表述。

[2]参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第163页。

[3]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第505页;周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第89页。

[4]刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第595页。

[5]秦虹:《房改十年,十年辉煌》,载《城市开发》2008年第20期。

[6]那拉:《中国居民住房自有率达已近82%达世界第一》,http://www.sznews.com/zhuanti/content/2006—06/13/content_151188.htm,下载日期:2014年3月20日。

[7]张翔:《论公民合法财产权的刑法保护》,载《湖南社会科学》2011年第3期。

[8]夏勇、柳立子:《论加强对不动产所有权的刑法保护》,载《法商研究》2001年第3期。

[9]张群:《浅析住宅权》,载《中国社会科学院院报》2007年12月27日第003版。

[10]郑丰:《不动产不能成为抢劫、盗窃的对象》,载《人民司法》1992年第6期;陈宁:《不动产盗窃行为入罪问题之研究》,载《政法学刊》2009年第3期;吴加明:《不动产盗窃之否定与程序意义被害人之提倡——就龚某盗卖房屋案对杨兴培教授商榷的回应》,载《犯罪研究》2013年第1期;米恒、莫英杰:《抢劫罪对象的再思考》,载《湖北成人教育学院学报》2008年第5期;张国轩:《抢劫罪的定罪与量刑》(修订版),人民法院出版社2008年版,第129～131页。

[11]董玉庭:《盗窃罪特殊对象问题研究》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》2003年第1期;李萍:《论抢劫罪之行为对象》,载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2002年第3期;王礼仁编著:《盗窃罪的定罪与量刑》(修订版),人民法院出版社2008年版,第115～121页;王耀世:《论侵占罪的犯罪客体及犯罪对象》,载《中国青年政治学院学报》2004年第2期。

[12]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第25～26页。

[13]赵秉志主编:《刑法分则要论》,中国法制出版社2010年版,第372页。

[14]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第705页。

[15]王骏:《抢劫、盗窃利益行为探究》,载《中国刑事法杂志》2009年第12期。

[16]山口厚:《盗窃罪研究》,王昭武译,载《东方法学》2011年第6期。

[17]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第213页。

[18]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第705页。

[19]王谆:《不动产理应成为抢劫罪的犯罪对象》,载《理论观察》2010年第3期。

[20]董玉庭:《论刑法中财物概念之解释——以诈骗罪为视角》,载《当代法学》2012年第6期。

[21]陈金钊:《法律思维的逻辑基础》,载《北京行政学院学报》2005年第4期。

[22]龚培华:《刑法法条关系研究》,上海交通大学出版社2011年版,第24页。

[23]陈忠林主编:《刑法分论》,高等教育出版社2007年版,第189～201页。

[24]杨兴培:《龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》,载《政治与法律》2012年第3期。

[25]陈金钊:《法律思维的逻辑基础》,载《北京行政学院学报》2005年第4期。

[26]肖立梅:《无权处分制度研究》,山东大学出版社2009年版,第5页。

[27]肖松平:《我国财产犯罪的保护法益之辨析》,载《衡阳师范学院学报》2010年第4期。

[28]黄丽勤:《恶意侵占他人房屋如何处理——兼议增设侵夺不动产罪的必要性》,载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2008年第5期。

[29]夏勇、柳亚子:《论加强对不动产所有权的刑法保护》,载《法商研究》2001年第3期。

[30]吴加明:《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》,载《政治与法律》2011年第11期。

[31]张颖杰:《略论不动产窃盗》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第3期。

[32]关振海:《不动产可以成为抢劫罪对象》,载《检察日报》2008年4月29日第3版;袁健:《浅议抢劫罪中公私财物范围的界定》,载《科技信息》2009年第9期;李欣磊:《抢劫罪对象问题三论》,载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第3期。

[33]王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2006年版,第1057页。

[34]李亮:《对不动产能否成为抢劫罪对象的探析》,载《河北法学》2001年第2期。

[35]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第579页。

[36]周光权、李志强:《刑法上的财产占有概念》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2003年第2期。(www.xing528.com)

[37]马培贵、赵萍:《析我国盗窃罪的对象》,载《甘肃政法学院学报》1995年第2期。

[38]董玉庭:《盗窃罪特殊对象问题研究》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》2003年第1期。

[39]王兰高、王娟:《对盗窃罪若干立法问题的思考》,载《河南公安高等专科学校学报》2008年第2期。

[40]张颖杰:《略论不动产窃盗》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第3期。

[41]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第737页。

[42]于志刚等:《刑法各论》,高等教育出版社2012年版,第425页;陈晓辉:《刍议侵占罪之对象》,载《宿州教育学院学报》2007年第1期;王耀世:《论侵占罪的犯罪客体及对象》,载《中国青年政治学院学报》2004年第2期;张永红、蒋九久:《论侵占罪中“代为保管”的对象》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2007年第5期。

[43]陈咏梅:《敲诈勒索罪行为对象研究》,载《天中学刊》2009年第6期。

[44]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第530页。

[45]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第419～421页。

[46]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第750页。

[47]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第425页。

[48]罗猛、王波峰:《故意毁坏财物罪疑难问题研究》,载《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[49]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第677页。

[50]王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2006年版,第967页。

[51]郝如建:《非法侵入住宅罪构成要件探析》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。

[52]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第483页。

[53]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第542页。

[54]张明楷:《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。

[55]周枏:《罗马法提要》,北京大学出版社2008年版,第53页。

[56][日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥等译,武汉大学出版社2005年版,第112～114页。

[57][日]大谷实:《刑法各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第200页。

[58][日]大塚仁:《刑法概说各论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第206页。

[59]《韩国刑法典及单行刑法》,[韩]金永哲译,中国人民大学出版社1996年版,第58页。

[60]《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京大学出版社2011年版,第86～106页。

[61]《菲律宾刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2007年版,第111页。

[62]俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(下册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第397～400页。

[63]林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年修订第5版,第290页。

[64]林山田:《刑法各罪论》(上册),北京大学出版社2012年修订第5版,第233～238页。

[65]陈朴生:《谈财产犯罪之保护法益》,载《刑事法杂志》(台湾)第29卷第4期。

[66]杨春洗、张小虎:《抢劫罪剖析》,载《浙江社会科学》2003年第1期。

[67]《希腊刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2010年版,第142～146页。

[68]《德国刑法典》,徐久生等译,中国法制出版社2000年版,第174页。

[69]《土耳其刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2009年版,第72页。

[70]《西班牙刑法典》,潘灯译,中国政法大学出版社2004年版,第93页。

[71]《捷克刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2011年版,第120页。

[72]董玉庭:《盗窃罪研究》,中国检察出版社2002年版,第226页。

[73][英]J.C.史密斯、B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第577页。

[74]《加拿大刑事法典》,罗文波等译,北京大学出版社2008年版,第225～253页。

[75]《埃及刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2011年版,第140～142页。

[76]尽管我国刑法规定的财产犯罪也是以财物作为对象,内含了不动产的类型,但根据罪刑法定原则以及犯罪构成理论来看,许多犯罪仍是不能针对现实中发生的侵占不动产的违法行为加以运用,这一问题上文中已有说明,此不赘述。

[77]夏勇、柳立子:《论加强对不动产所有权的刑法保护》,载《法商研究》2001年第3期。

[78]米恒、莫英杰:《抢劫罪对象的再思考》,载《湖北成人教育学院学报》2008年第5期。

[79]沈志民:《抢劫罪研究》,吉林大学法学院刑法学2004年博士论文。

[80]赵秉志主编:《侵犯财产罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第144页。

[81]朱建华主编:《刑法分论》,法律出版社2011年版,第248页。

[82]董玉庭:《盗窃罪特殊对象问题研究》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》2003年第1期。

[83]当然,事实上是否完全符合盗窃罪和抢劫罪所规定的行为方式还有疑问,这里只是说在形式上非常相似。

[84]王玉珏:《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》,法律出版社2009年版,第121页。