我国刑法发展模式完善：定性与定量相结合

俄罗斯与朝鲜同样对于盗窃罪的定义不含定量因素，但其刑法典中还是有相当部分罪名的犯罪构成具有定量之要求。^[14]譬如，《俄罗斯联邦刑法典》第171条非法经营罪规定:“未经注册或者违反注册规定，以及向进行法人注册的国家机构提交明知虚假的材料，或在必须领取专门许可证(执照)时没有这种许可证，或违反许可证的要求和条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时获巨额收入的……”其法典中包含定量因素要求的条款还有第172条“非法从事银行活动罪”、第173条“虚假经营活动罪”等。^[15]

四、两种模式之评价

我国当代学者对于定量因素的研究，最早可见于1988年由储槐植教授在《法学研究》上发表的《我国刑法中犯罪概念的定量因素》。这篇文章的出现，引起了部分学者对定量因素的关注。单纯的定性分析模式和定性与定量相结合模式孰优孰劣也成为学者们探讨的一个焦点问题。笔者认为，两种模式各有其利弊:

(一)单纯的定性模式优劣之评价

单纯的定性模式，只对行为性质进行考察，不考虑行为的定量因素，具有较强的明确性。单纯的定性模式下之犯罪概念，由于不含量的内容，在结构上比较单一，对行为性质的划分界限也较为明确。一般人也较容易认识到自己的行为或将要进行的行为是否具有刑法的违法性。其缺点在于:

1.犯罪概念的宽泛化。由于单纯的定性模式对行为是否构成犯罪没有定量的考察，因此可以说，只要一行为符合该模式下所设定的所有构成要件，不论行为的危害程度大小，都构成刑法意义上的犯罪。例如，饥寒交迫的行为人在德国偷取了他人5欧元(欧元是欧盟中17个成员国的货币，纸币最小面值为5欧元，德国为其成员国)，根据《德国刑法典》第242条之规定:“意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金刑”，构成盗窃罪。但从司法实践的角度来看，盗窃5欧元的价值其实质的危害性轻微至极，其行为的刑罚价值也有待商榷。虽然在德国的诉讼程序中有边缘构成加酌定起诉制度与犯罪协商制度(本书后面有相关介绍)，但对于行为人而言，其行为已经被刑法认定为犯罪，不管通过何种诉讼程序，在行为被最终判定为无罪行为或者将其排除在公诉之范围之前，行为人的合法利益都将置于可能受到刑罚侵害的危险之中。

2.司法者自由裁量权过大。因为单纯的定性模式对轻微的行为也认定为刑法意义上的犯罪行为，采用该模式的国家则通过其他方式将情节轻微、危害性小的行为排除在刑法处罚的范围外。这种方式一般表现为在诉讼程序中或者案件的整个侦查、起诉、审理与判决的过程中将出罪的权力赋予司法者的自由裁量(本书后面有相关介绍)。这样一来，对行为的出罪权就显得过于宽泛，对行为的出罪也更加随意。再者，权力台阶过低，司法者的权力过大过宽，最终会导致法律适用的任意性，违背了罪刑法定主义。

(二)定性与定量相结合模式优劣之评价

定性与定量相结合模式在立法中，既对行为之性质做考察，也对行为之量的方面进行综合评价，一次性地将轻微行为排除在犯罪圈，在对行为的实质与形式的违法判定中，具有一次判定的优越性。相对于单纯的定性模式而言，对犯罪概念作出定量要求，在一定程度上限制和收缩了犯罪圈，符合刑法的谦抑精神。定性与定量相结合模式的缺陷有:

1.刑法明确性的缺失。定性与定量相结合模式的理论中，对于行为罪与非罪之界限总的来看体现在两方面:一方面是对行为性质之评价;一方面是对行为危害之评价。其中，对行为危害之评价，更多地体现在立法中定量的标准。对犯罪概念加入定量的标准，这个标准点在理论中可以看做是一个清晰的没有质量与大小的科学意义上的点，而在立法与司法的实践中，这样的“点”常常难以看清。例如，前文引用的《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第110条^[16]与《俄罗斯联邦刑法典》第171条^[17]，我们通过两个法条的对比不难发现，法律条文中对于犯罪之定量因素的内容在于“数额较大”、“数额巨大”、“巨大损失”与“巨大收入”这些并不清晰明确的表达。且不论法律制定之主体是否通过其他形式将这些不明确的表达明确化，对于一般个人而言，通过对刑法典的阅读与了解，根本不可能准确地认识到其行为是否违反该刑法。

2.过分限制司法者的自由裁量权。定性与定量相结合模式，对行为是否违反刑法只需要一次评判，即一次性地对行为之性质与行为之量作出评价。这种综合的一次性的评价标准由法律条文所明确，对于司法者而言，其工作的重点就在于查清案件的真实情况，将案件之内容与法律条文之标准相对比，行为若是符合该犯罪定性与定量的标准即为犯罪，行为若是未同时满足或者都不满足该犯罪定性与定量的标准即不构成犯罪。从司法者的角度来看，其工作仅是机械式地对行为进行评价，其评价不含任何司法能动性，司法人员对于行为之罪与非罪没有自由裁量权。长此以往，会造成司法者对定量因素的过分依赖，导致法律适用的机械性，也彻底埋没了司法者的自由裁量权。

(三)两模式之比较

产生单纯的定性分析和定性与定量相结合分析两种不同模式的根源在于各国刑法理论中对犯罪概念的不同定义。单纯的定性分析模式中，立法机关通过立法对犯罪的形式做规定，认为符合行为之规定的行为是犯罪，同时将行为的出罪权力更多地赋予司法者;而定性与定量相结合分析模式中，立法机关对犯罪的质与量都作规定，更多地考虑行为之违法实质，通过立法将出罪的权力更多赋予立法者本身。

从形式上看，两种模式是不相同的两种立法形式，同时，也是形式与实质对立的体现。但从两模式对犯罪的量的要求这一层面来看，二者虽形式体现不同但其最终目的相同:不管是单纯的定性分析模式还是定性与定量相结合的分析模式，都需要以不同的方式对行为进行质与量的综合分析(定量因素的必要性在本书第五部分阐述)。

综上所述，笔者认为，单纯的定性分析模式和定性与定量相结合的分析模式各有其利弊，虽然两者对于行为质与量的评价方式有所不同，但其最终之目的都是通过定量因素来限制刑法之处罚范围，收缩和抑制犯罪圈。各国对于两模式之选择，亦是出于其基本国情之考虑，只要采取相关的制度与措施，两模式可以同样发挥其对犯罪的评价功能。因此，两种模式之间无优劣之分。

第二节　“定性与定量辩证统一”的发展趋势

一、单纯的定性分析模式需要定量因素

虽然在单纯的定性分析模式中，对犯罪概念的评价并不包含定量因素，但犯罪之危害性这一量的要求，已经得到公认。由于其刑事立法模式的限制，其刑法典以及相关刑法法律规定的处罚范围极广。世界各国也通过不同的方式，对犯罪的量的要求作出了不同制度上的安排。适用单纯定性分析模式的国家，由于其传统法律文化以及社会意识观念上的原因，并没有在刑法立法中加入定量因素，而更多是在程序法以及司法实践中体现对犯罪定量因素的追求。

(一)“立法定性、司法定量”的现实

虽然英美法系国家在其刑法条文中只规定了涉及犯罪定性方面的描述而没有定量方面的标准，看似“一刀切”，其实其对于轻微的违法行为，更多地是在司法程序中，由司法人员发挥其主观判断能力，将轻微的违法行为排除在犯罪之外。

英美法系国家通过立法赋予司法官员较多的出罪权力，在司法实践中可将情节轻微的、社会危害性不大的行为不认定为犯罪。也就是说，在整个刑事案件的侦查、起诉以及审理判决阶段，各司法机关都可以通过自己对特定违法行为的实质即其危害性与应受惩罚性进行判断，酌量裁定是否有必要对此行为继续进行侦查、起诉、审理以及做出有罪判决。如果警官认为该行为情节轻微，危害性不大，可以决定不将其行为送至公诉机关;如果公诉机关认为警官所呈送的违法行为罪行较轻、危害不大，可以对该行为作出不起诉的决定;法官对于公诉机关诉至法院的违法行为，发现该行为情节轻微、危害较小，也可以行使其审判权对该行为作出无罪判决。

在英国，对一般违法行为实行“警察警告”，拥有训诫权力的高级警官，对实施了情节轻微、社会危害不大的违法行为的行为人，可以进行训诫，行为人接受训诫完毕，案件视为终结;检察官对警官移送的案件，可以通过“附条件的警告”，对于其认为其行为情节轻微、社会危害不大，也可以做出不起诉决定;最后法官对于其认为某行为危害不大罪行较轻不值得定罪处罚的，可以宣告其无罪。^[18]在美国，司法机关拥有足够的裁量权将危害不大情节轻微的违法行为排除，其方式也与英国相类似，即警察、公诉机关以及法官都有权力将一般违法行为排除在犯罪圈之外。例如，美国在处理公司犯罪的过程中，公诉机关必须在考虑诸多量的内容的基础上才能做出起诉决定:公司违法对公众的损害危险;公司内部违法行为的普遍程度;同种违法行为的前科;公司揭露其行为的及时性与参与调查的自愿性;公司是否有充分的守法计划;公司对其行为造成损失的补偿;公司违法行为造成的间接损害等。^[19]

在适用单纯的定性分析模式的大陆法系国家，最典型的司法定量就是德国的边缘构成加酌定起诉制度。德国刑事诉讼法中的边缘构成加酌定起诉制度，是通过在刑法典中设定一个关于罪与非罪边缘的标准构成，并在刑事诉讼法中建立适用这种制度酌定的起诉制度。通过这样的有机统一，达到在实践中准确判定行为的罪与非罪。《德国刑事诉讼法》第153条规定，“检察机关在行为及其结果以及行为人的罪过轻微，并且不存在公共利益的情况下，可以不经法院同意，撤销那些即使使用最轻的自由刑进行惩罚仍然不合适的案件”。^[20]《德国刑事诉讼法》第153a条，规定了另外一个与司法定量有关的制度——德国犯罪协商之相关制度，“对于可以使用最轻的自由刑进行惩罚的案件，在法院与被告都同意的情况下，通过安排被告赔偿损失、向公共福利机构或者国家财政交付一笔金额等条件，可以有条件地取消提起公诉，只要这种安排对于排除公众对刑事追究的兴趣是适当的，并且不与罪行的严重程度相对抗。同样，法院在提起公诉之后，经检察院与被告同意，可以依照同样的条件撤销案件”。由此可见，犯罪协商制度之前提也在于对行为危害之量的考察，同样也是通过司法之过程来达到定量之目的。从德国以上两种出罪制度中我们不难看出，其制度的基础在于对行为危害性的判断，即是对行为之量的考察。因此可以说，德国刑法适用单纯的定性分析模式时，在刑事程序上间接地使用了定性因素来排除罪过轻微的违法行为。^[21]

(二)“立法定性、司法定量”的理论依据

1.实质违法理论

实质的违法理论要求对犯罪的量的程度进行考量。实质违法理论其探究内容在于行为之违法性。有关实质违法的具体内容现在主要存在法益侵害说还是规范违反说两种不同的观点。虽然实质的违法理论没有对犯罪定量的直接要求，但不管是根据法益侵害说还是规范违反说，其违法性最终都指向一定的目的规范或者受到侵害与威胁的法益。法益侵害说认为，违法性的实质是对刑法所保护法益的违法侵害与威胁，认为刑法之保护客体实为一定的法益，犯罪行为的客观危害即表现为对法益的危害与威胁，法益之内涵在于生活之利益，在评价法益之时就不得不考虑其量的程度;规范违反说则认为，违法性的实质在于行为对法规范或法秩序的违反，刑法规范的实质是社会最低限度的刑法所调整的伦理规范，在评价行为之违法性时，也会从量的方面考虑行为是否违法规范或者法秩序。因此，在实质的违法理论，行为要构成犯罪也需要有量的限定。^[22]

2.可罚的违法性理论

可罚的违法性，是指在刑法上把某行为认定为违法，必须是具备一定严重程度的值得处罚的违法性。换句话说，可罚的违法性要求行为“在量上达到一定的严重程度，在质上值得处以刑罚，这样在‘度’上才属于刑法的调整范围”。可罚的违法性最先由黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出，黑格尔主张区别刑法意义上的违法性与其他领域之违法性，强调刑法违法性的特殊性。虽然这一理论没有被德国刑法理论界所认同，但其在日本却得到了普遍的认可与发展。日本学者佐伯千仞认为，可罚的违法性，具有与其刑罚相适应的质与量，犯罪中各自被预定的一定程度的违法性即为量的要求，在行为符合犯罪类型之构成要件时，因没有达到量的程度要求，就不认为该行为是犯罪。

可罚的违法性理论之基础在于刑法的谦抑主义、违法的相对性以及实质的违法性。^[23]刑法的谦抑主义主张对刑法调整范围以及对刑法的处罚力度进行限制。违法的相对性主张在评价行为之违法性时，应当讨论行为的多领域的多个违法性，而不能单独以一个领域为基础概括地讨论。根据可罚的违法性理论，某些行为即便在形式上符合构成要件(即形式上违法)，如果行为之本身不具有可罚的违法性，则不应当将该行为定义为犯罪。该理论之基本问题是解决有无狭义的可罚的违法性的问题，是解决为了发动刑罚这种效果而必须拥有的具体的、明确必要的违法性内容，也就是从全法秩序的视点观察的违法性进而确定出可罚性的部分，即明确是否存在处罚必要之违法性的内容，是可罚违法性论的任务。关于可罚的违法性理论的体系定位至今还存在争论。犯罪构成要件符合性阻却说认为，构成要件是犯罪类型化的工具，立法上认定为犯罪的行为应当是构成要件所对应的、内容必须是值得处罚的、具有实质违法性的行为。基于这种看法，行为只要符合构成要件就是犯罪行为，就应当受到刑罚，不存在行为符合构成要件但是可以不处以刑罚的行为。违法性阻却说认为，犯罪构成要件仅是犯罪的类型化规定，并不涉及犯罪的实质与程度问题，即承认符合构成要件，但不具有可罚性之行为。但以上两种看法，都不否定对犯罪之实质，即违法性的判断。其理论也明确体现了对于犯罪之评价中关于犯罪定量因素的考量，直接或者间接地从犯罪之定量要求将行为程度未达到可罚的违法行为不认定为犯罪。^[24]

3.社会相当性理论

社会相当性理论是威尔泽尔在格拉泽的条件说理论之基础上提出的评价行为违法性的理论。在社会相当性理论的发展经历了条件说、个别化理论与相当性理论的历程。在社会相当性理论看来，犯罪是严重脱逸社会相当性的行为，犯罪之衡量工具在于社会相当性。所谓社会相当性，是指为营造有秩序社会生活的活泼化技能，在必要或者不得已的程度下而将侵害特定法益的行为不视为不法行为，亦即在历史形成的共同生活秩序范围内所允许的行为。^[25]这么说，社会相当性理论所谓的合法行为，其实包括了一般行为与轻微违法行为。行为的社会相当性判断，同时包含行为性质与行为影响两个方面判断。其中对行为影响的判断，即是对行为之危害影响程度的判断，本身就是定量因素的内涵之一。因此笔者认为，社会相当性理论基础上所创制的犯罪概念，含有对特定行为之量的限定，同时对行为的定性与定量做分析。^[26]

二、定性与定量辩证统一的哲学内涵

(一)哲学中质与量的辩证关系

质与量的关系在马克思主义哲学中是一个重要理论。马克思主义哲学是关于自然、社会和思维发展一般规律的科学，是唯物论和辩证法的统一、唯物论自然观和历史观的统一。辩证唯物主义和历史唯物主义是马克思主义的两大组成部分。辩证唯物主义中唯物辩证法的基本规律有三条，即对立统一规律(矛盾的规律)、质量互变规律和否定之否定规律。其中质量互变规律就是关于质与量辩证关系的理论。

唯物辩证法认为，事物的属性具有质和量两个属性。质是指事物成为他自身并区别于另一事物的内在的规定性;量是指事物的规模、程度、速度以及构成成分在空间上的排列组合等可以用数量来表示的规定性。从量变的特征来看，量变是连续的缓慢的变化，由于量变的速度极其缓慢，量变一般也不容易被发现;质变则不同于量变，质变是事物发生了本质的变化，而这一质的飞跃其表象可以被观察到，也可以通过简单的对比而发现。所以，质变是明显的，具有飞跃性的。量变与质变的相互发展规律，其基础在于量变。处在不断变化中的事物，其发展过程就是连续的量变过程，在事物每一次由一种性质转化为另一种性质的过程中，都是基于缓慢的不易察觉的量变而开始。当量变达到一定的程度，就会引起事物发生质的变化，即质变。量变是质变的前提与基础，没有量变就不可能发生质变。事物的发展也不因为质变的发生而停止，经过质变的新事物会在新的质的基础上发生新的量变，如此反复，推动事物无限的发展。因此说质量互变规律揭示了事物发展的状态。量变与质变的关系在于:①量变是质变的必要准备，任何事物的变化过程，不论其变化是内在还是外在，都伴随着其自身量的变化，没有量的积累就不会产生质的改变;②质变是量变的必然结果，单纯的量变不会永久不断地进行下去，事物的量发展到一定程度，会导致其质的改变，而这种质的改变是客观规律的必然;③量变和质变是相互渗透的，一般而言，事物的发展过程总伴随局部的或者阶段性的部分质变，质变的过程中也包含着旧质之量的收缩与新质之量的扩张。

质与量的统一为度。度是指事物保持自己质的数量界限，即事物的范围、幅度和限度。度可以说是新质变与旧质变中量变的过程，从某种意义上而言，度也是质所能承受的量。度的始末两点称为关节点，事物的量变超出了关节点，就产生了质的改变，形成新的质与量的统一。

(二)用哲学的眼光看刑法学中定性与定量之关系

唯物辩证法是认识世界和改造世界的根本方法，质量互变规律揭示了事物发展过程是连续性与阶段性的统一，质量辩证统一的规律也贯穿于一切事物中。犯罪作为人类社会生活中的事物也必然是其质与量的统一。

犯罪行为与其他行为最大的不同在于犯罪行为具有严重的社会危害性，因此我们可以认为犯罪行为的本质应当是具有严重的社会危害性的行为。那么，社会危害性即是衡量犯罪行为之量。刑法立法中的定量因素，就是度量社会危害性的标准。度是事物保持自己质的数量界限，即事物的范围、幅度和限度。由此我们可以说，定量因素哲学上对应的概念就是度。一个行为之所以被评价为犯罪，既要有其特定的行为方式，也要求其具有一定的社会危害性。评价某行为在刑法学意义上的量的要求，即其社会危害性，可以是多方面的，一般包括犯罪数额、犯罪结果之影响与情节是否恶劣等多方面。有学者站在刑法的立场上看哲学中的度，认为度具有绝对性。^[27]笔者赞成这种观点。度的绝对性，对应刑法之罪刑法定原则之法定化与明确化的要求，即“犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断”和“刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可”。犯罪作为人类社会生活的产物，会随人类社会的发展而发生变化。新事物的出现、刑法价值取向的调整、公民道德认识的提高以及语言之发展，都会迫使犯罪之度的关节点发生改变，但这种改变更多是立法而非司法上的改变。

在刑法学中，对于行为之评价只有两种，即罪与非罪。所以对于刑法概念上的行为而言，其质变只会发生一次，即非罪行为与罪之行为的质变。对于非罪行为的度而言，其涵盖之区间是一个有限的闭合的区间。某行为并非刑法评价之行为，并且未对社会产生危害性是此区间之起始关节点，某行为是刑法所评价之行为并产生刑法所不能忍受的社会危害性为此区间之最高限量，一旦某一行为触及这个关节点，其行为就发生了刑法意义上的质变，即行为被刑法评价为犯罪。最高限量之关节点，在理论中是一个清晰的并不模糊的质点，但在实践中，这个质点有时表现得非常错综复杂，难以准确测定，这就需要更为科学的立法技术，在法律中对行为做出定性与定量相统一的评价。

三、定性与定量辩证统一的必然性

从世界刑事立法的趋势来看，非犯罪化已经是世界刑法发展的主流。英国理论界最早提出非犯罪化的理论，对于部分明显轻微的违法行为和部分反伦理道德的无较大社会危害性的行为出罪。现代刑法学界立足于刑法的谦抑精神，控制刑法的处罚范围，同时控制刑法的处罚程度。刑法的谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法利益时，就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法利益时，就不要规定较重的制裁方法。^[28]

定量因素的普遍存在，正是刑法谦抑性的体现。不论是单纯的定性分析还是定性与定量相结合的分析模式，在解决轻微行为的问题上，都直接或者间接地通过定量因素将其作为一般违法行为或者违反道德行为直接排除在刑法所调整的范围之外。这是刑法理论上所体现的定性与定量相统一的必然性。在本节第一部分内容中，从单纯的定性分析模式的实践着手，阐述了定量因素在单纯的定性分析模式中的必要性。而在本节第二部分，又从哲学的角度分析，运用唯物辩证法的观点，将质量变化规律与刑法犯罪行为的构成作比较，亦得出定性与定量辩证统一是哲学上之必然的观点。综上，定性与定量不管是在刑法之理论上还是在哲学之基础上，都具有相互辩证统一的必然性。因此笔者认为，刑法意义上的定性与定量的辩证统一是必然的，是刑法理论与实践之发展方向。

第三节　我国刑法“定性与定量辩证统一”的发展与完善

从我国《刑法》第13条但书之内容来看，我国刑法明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法并且应当受到刑罚处罚的程度才是犯罪。其中，社会危害性就是我国犯罪概念之量的方面的要求。在刑法分则条文中，大量存在定量因素，体现在条文中“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”、“重大损失”、“严重危害”、“数额较大”与“多次”等处。分则定量因素有两种表现形式，第一种是对犯罪之描述中确定具体的量化要求，例如我国《刑法》第158条，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金”中的“数额巨大”;第二种是在犯罪构成要件之本身足以说明行为的社会危害程度，没有必要单独直接规定定量因素，例如我国《刑法》第232条之规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”根据国内学者的研究，我国刑法有超过200个罪名的罪状描述对犯罪的成立有明确的量的要求。^[29]

一、我国定性与定量相结合模式的取舍

针对我国《刑法》第13条但书以及以此为基础产生的含有定量因素要求的罪状条文是否合理的问题，刑法理论界中存在着较大的争议:

(一)否定说

国内部分学者认为，我国定性与定量相结合模式存在诸多弊端，应当进行彻底改革:一是明确性缺失。本书在定性与定量相结合模式优劣之评价中，对该模式明确性问题进行了分析。学者认为同样的问题，也出现在以定性与定量相结合为主要立法模式的我国刑法中，“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”等不具体的定量因素要求正是明确性缺失的体现。例如，我国刑法对交通肇事罪之规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”是交通肇事罪，其中“重大损失”即是刑法条文之模糊用语。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3项规定:“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无力赔偿数额在30万元以上的”，虽然用司法解释的形式对交通肇事罪“重大损失”之量做出了规定，但其文件性质只是司法工作指导文件，一般公民通过阅读刑法典不可能准确了解，该《解释》第9条规定，“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况，在30万元至60万元、60万元至100万元的幅度内，确定本地区执行本解释第2条第1款第3项、第4条第3项的起点数额标准，并报最高人民法院备案”，将本已明确的定量标准再次模糊化，让人难以琢磨。二是限制司法人员的裁量权。认为定性与定量相结合模式限制司法人员的裁量权，是该模式之固有缺陷，我国也难以解决。三是定量因素是行政参与司法的表现。认为让审判机关与行政机关共同对某些危害社会的行为进行认定和处罚，实际上混淆了行政权、立法权和司法权。^[30]四是加大立法者负担。有学者指出，通过刑事立法将犯罪概念的定性因素与定量因素同时明确，并期望一次性将行为做罪与非罪之分，是刑法立法之误区，也根本不可能实现。刑法分则中罪状的构成应该是定性之构成，应当考虑不放纵犯罪，犯罪的出罪应当更多由司法来承担，因此该模式“立法上之目标超越立法之能力”，^[31]加大了立法者的负担。^[32]

(二)肯定说

与否定说对立的是以储槐植教授学说为主的肯定说，肯定说认为:一是司法定性模式司法者裁量权过大。采用立法定性司法定量的单纯定性模式，也有其固有之缺陷。将出罪之权力给予司法过程中的每一个司法者，既是权力的泛滥也是司法者个人裁量权过大的表现。二是立法定性司法定量不适合我国之国情。从法律文化传统方面来看，我国刑法只对社会危害较大的行为认定为犯罪，一般违法行为并不依靠刑法处罚，而是更多由行政法对其进行惩罚，我国刑法对犯罪概念采用定性加定量相结合的界定方式，是我国“法不责众”的传统社会心理反映。^[33]三是两模式之实际效果大致相同。各国虽然在界定犯罪概念时使用的方式不一，但从实质上看，两种模式各有其利弊，在各种制度的完善之下，其效果差别不大。

(三)我国定性与定量相结合模式不可舍弃

笔者认为，我国定性与定量相结合的犯罪界定模式，符合我国之国情，没有必要全部否定以单纯的定性模式代替。正如前文所言，两种模式在各国的实际使用过程中，通过制度之完善，其效果大致相同。就文化方面而言，定性与定量相结合的犯罪评价模式更适合我国“法不责众”的传统社会文化。即便我国定性与定量相结合的犯罪界定模式可替代，其过程也必将导致我国刑法法律体系之重构，刑法与相关部门法之间的连接也需要重新整理，其周期之长、成本之大、效果之不明显，说明其没有替换的必要性。^[34]

二、我国定性与定量相结合模式的完善

在肯定我国定性与定量相结合的犯罪评价模式时候，也要看到该模式在我国使用过程中出现的一些问题。如何妥善解决我国定性与定量相结合模式的不足，是更好发挥刑法惩罚犯罪、保护人民之立法目的的关键。

根据我国刑法所评价之犯罪罪状是否直接规定定量因素，我们可以将罪状所间接包含与直接包含的定量因素分为总则性定量因素与分则性定量因素两类。总则性定量因素，是指我国刑法所规定的犯罪罪状中，没有直接表明但根据刑法总则第13条之规定，构成一般犯罪所必需的定量因素。例如，危害国家安全这样性质严重的犯罪，其行为所侵犯的客体与客体受侵害所反映出的严重的社会危害性，足以表明该行为满足一般犯罪的定量要求。分则性定量因素，是指我国刑法所规定的犯罪罪状中，构成犯罪行为所必需的直接规定的定量因素。例如，我国《刑法》第264条规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，……;数额巨大或者有其他严重情节的，……;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，……”其中“数额较大”、“多次”、“数额巨大”、“严重情节”、“数额特别巨大”与“特别严重情节”这些表述都是分则定量因素。^[35]在我国刑法中，故意杀人、强奸、抢劫等犯罪性质极其严重，这些罪名的定量因素一般表现为总则性定量因素。一般情况下，该类性质严重的犯罪其构成要件已经足以评价其构成犯罪所需要的量之要求，一般不需要运用总则性定量因素来评价该类行为之性质，某些例外情况才需要用其衡量。因此，总则性定量因素一般没有明确化的要求。我国刑法应当注重解决分则性定量因素的明确化问题。以下笔者将讨论分则定量因素明确化的几个方法和设想。

(一)“经济犯罪等级数额体系”之设想对数额型定量因素的明确化(www.xing528.com)

分则性定量因素根据其表述方式的不同，可以分为三种类型:后果型定量因素，以行为的后果或危险程度作为标准限制犯罪的范围;数额型定量因素，以犯罪对象之财产数额来区别罪与非罪;情节型定量因素，情节是表明社会危害性程度而又难以用明显的后果或数额予以界定的因素。^[36]其中情节型定量因素与后果型定量因素因为其形式上无法具体量化，也可称为综合性定量因素。^[37]

在刑法之实践中，我国最高司法机关通过制定司法解释，对大多数刑法典中的数额型定量因素进行了明确化。有学者指出，通过司法解释对数额型定量因素解释的方法，并非数额型定量因素明确化的最佳路径。司法实践中司法解释对于不同犯罪之同一词语的解释，其数额可能是不同的，例如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对于盗窃罪之“数额较大”规定“个人盗窃公私财物价值人民币500～2000元以上的，为‘数额较大’”。而最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对于挪用公款罪之“数额较大”解释为:以挪用公款1～3万元为‘数额较大’的起点。两罪的司法解释对于“数额较大”做出了不同的解释。虽然也有学者与之相对地提出具体模式，即在分则中用具体的数额来代替概括的抽象用语。但具体模式也存在着刑法条文修改不灵活与条文过于复杂的缺陷。笔者注意到“经济犯罪等级数额体系”这一立法设想，可以较好地解决以上两模式之缺陷。

“经济犯罪等级数额体系”之立法方式在于，根据我国各阶段对于数额型定量因素进行的司法解释以及各种加重法定刑的界限数额，取其最低与最高额之区间，按照各解释的数额界限分布的频率，按大小将该区间分为不平均的若干等级。例如，将1000～2000元人民币划分为一级数额，将2001～3000元人民币划分为二级数额，将3001～5000元人民币划分为三级数额。在分则中对具体数额型的定量因素改用具体级别的数额代替，如将我国《刑法》第264条表述为“盗窃公私财物，达到一至四级数额或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;……”通过“经济犯罪等级数额体系”，便于司法人员对数额进行快速准确地认定，其一定程度的概括性又不致使刑法过于繁杂。^[38]笔者认为，“经济犯罪等级数额体系”可以较好地对数额型定量因素进行明确化。

(二)司法解释对综合型定量因素的明确化

从综合型定量因素的特点来看，不管是后果型定量因素还是情节型定量因素都存在着无法具体数量化的缺陷。综合型定量因素的衡量方法，需要考虑犯罪行为本身的方法手段、犯罪行为发生的时间地点、犯罪人的动机目的与身份情况、犯罪对象等不能直接量化的客观事实。司法机关为了使综合型定量因素具有更强的可操作性，通过大量的司法解释对其进行明确化，例如《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》中，对滥用职权案等25种渎职侵权案件的立案标准进行了罗列，申言之，即是最高检关于渎职侵权类犯罪定量因素的司法解释。相类似的司法解释还有最高人民法院，最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等最高司法机关发布的相关解释。^[39]

笔者认为，通过最高司法机关之司法解释对综合型定量因素进行明确化是可行的:其一，司法解释有效限制司法者的裁量权，对比单纯定性分析模式中的司法定量，我国通过司法解释的方式对不明确的定量因素进行解释，是对综合型定量因素弹性与不确定性的限制，对于司法者而言，对综合性定量因素的限制，就是对其裁量权的限制，而非单纯地依靠司法者之自由裁量权限制犯罪的范围;其二，司法解释有利于刑法典之简约概括性要求，综合型定量因素的明确，无法简单直接地进行具体量化，其明确过程一般需要考虑行为、行为人以及犯罪对象等复杂的因素，若是在刑法典中详细明确化，必将造成刑法典过于复杂。因此，司法解释作为我国独特的一种制度，是可以解决综合型定量因素明确化问题的。

(三)补足某些未规定分则定量因素的罪状

依据刑法理论中自然犯与法定犯之划分，自然犯由于其犯罪行为明显地违反了伦理道德，人们根据一般的观念就可以对其犯罪性做出评价，不需要在刑法条文中明示定量因素。而法定犯由于其行政违法性之前提，并不一定当然地违反伦理道德。因此，我国在对法定犯的刑事立法中，大多都规定了分则型定量因素。

有学者提出，对于某些行为自身性质无法表明其达到定量要求的法定犯，应当规定分则型定量因素，这些具体的罪名是:伪造、变造买卖国家机关公文、证件、印章罪;伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪;伪造、变造居民身份证罪;赌博罪;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;提供伪造、变造的出入境证件罪;出售出入境证件罪;破坏界碑、界桩罪;破坏永久性测量标志罪;商检徇私舞弊罪;动植物检疫徇私舞弊罪。^[40]

笔者也认同这种观点。法定犯大多有经济行政违法性与刑事违法性之双重违法性特点，这就决定了在认定法定犯之犯罪性的时候，人们更多地依赖于相关的法律法规，而非主观的道德评判。司法者在没有具体的分则定量因素的约束下，极易忽视定量因素的考虑。不管是在我国定性与定量相结合模式还是单纯定性的分析模式下，都有可能扩大刑法的处罚范围。

(四)统一单位犯罪和自然人犯罪的定量标准

我国刑法总则中明确单位可以构成犯罪之主体，《刑法》第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”我国刑法所规定的犯罪大部分是自然人犯罪，仅有极小部分犯罪只能由单位构成，如单位行贿罪与单位受贿罪。从犯罪之主体是否只有单位的角度看，单位犯罪可以分为纯正的单位犯罪与不纯正的单位犯罪，纯正的单位犯罪是指只能由单位这一特殊主体构成的犯罪;不纯正的单位犯罪是指自然人与单位都可以构成的犯罪。有学者指出，我国司法实践有提高单位犯罪的定量标准之情况，这种现象在不纯正的单位犯罪中体现得较为明显，如我国刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中第7节有关侵犯知识产权罪的规定:我国《刑法》第220条规定确定单位可以构成侵犯知识产权罪，单位犯本节第213条～219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚，按照该条文，可以理解为不管是单位与自然人同时实施还是各自实施该犯罪行为，除主体之外评价其行为的构成要件是统一的。但在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，单位实施《刑法》第213～219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。通过对比不难发现，该解释明显提高了单位主体构成该犯罪的定量因素标准。

对于纯正的单位犯罪而言，自然不必考虑单位犯罪与自然犯罪的定量标准统一的问题。在我国刑法规定中，不纯正的单位犯罪其单位成立犯罪的犯罪构成与自然人成立该犯罪的犯罪构成应当是一致的，其定量之要求也应当是一致的。从立法内容上来看，我国刑法对单位犯罪的表述方式一般是“单位犯前款罪”或“单位犯本节……之罪”两种模式，其表达的一层含义就在于同一罪名单位犯罪与自然人犯罪的要求是一致的;在法益的侵害程度方面，“不管是单位还是自然人，在实施相同的犯罪行为时，对法益的侵害程度都是相同的。”^[41]从提高单位犯罪的定量标准的危害性来看，提高单位犯罪的定量标准，首先导致自然人与单位共同实施单位犯罪的法律适用不协调问题;其次，单独提高单位犯罪的定量标准，相对于对个人犯罪而言，刑法对单位犯罪的打击力度被削弱了;最后，提高单位犯罪的定量标准违背了刑法保护法益的目的与精神，对于单位与个人各自侵犯一定的相同的法益，单位侵犯之法益就可能不被刑法所保护。^[42]因此，不管是从行为对法益的侵害程度还是刑法的实然规定抑或是其危害性上看，除主体要件外，单位犯罪和自然人犯罪的构成要件应当是统一的，其定量因素之标准当然也是一致的。

【注释】

[1]陈兴良:“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年第3期。

[2]王志祥:“犯罪构成的定量因素论纲”，载《河北法学》2007年第4期。

[3]储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期。

[4]罗结珍译:《法国新刑法典》，中国法制出版社2005年版，第106页。

[5]徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第119页。

[6]张明楷译:《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第89页。

[7]黄风译:《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第222页。

[8]罗文波、冯凡英译:《加拿大刑事法典》，北京大学出版社2008年版，第215页。

[9]马松建译:《挪威一般公民刑法典》，北京大学出版社2005年版，第113页。

[10]塞西尔·特纳:“英国刑法中的盗窃罪”，曲三强译，载《环球法律评论》1990年第4期。

[11]储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期。

[12]储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期。

[13]孟凡君:《中国犯罪定量规定的反思与重构》，吉林大学2010年博士学位论文，第47页。

[14]孟凡君:《中国犯罪定量规定模式的反思与重构》，吉林大学2010年博士学位论文，第47页。

[15]储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期。

[16]《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第110条规定:“非法实施个人商业敌对行为取得利益数额较大的，处2年以下劳动改造。因前款行为而取得利益数额巨大的，处3年以下有期徒刑。”

[17]《俄罗斯联邦刑法典》第171条规定:“未经注册或者违反注册规定，以及向进行法人注册的国家机构提交明知虚假的材料，或在必须领取专门许可证(执照)时没有这种许可证，或违反许可证的要求和条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时获巨额收入的……”

[18]蔡巍:“附条件警告:英国检察官自由裁量权的新发展”，载《河南社会科学》2011年第3期。

[19]唐稷尧:“经济犯罪构成要件中定量因素研究”，载《四川师范大学学报》2008年第4期。

[20]王世洲:“边缘构成加酌定起诉——关于德国刑法上一种划分罪与非罪方法的研究”，载《外国法评译》1996年第1期。

[21]［德］约阿希姆·赫尔曼:“德国刑事诉讼程序中的协商”，王世洲译，载《环球法律评论》2001年第4期。

[22]董红:《中国刑法中的犯罪定量因素研究》华东政法大学2011年硕士学位论文，第17～18页。

[23]彭泽君:“日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴”，载《法学评论》2005年第6期。

[24]董红:《中国刑法中的犯罪定量因素研究》，华东政法大学2011年硕士学位论文，第18页。

[25]余振华:《刑事违法性理论》，元照出版公司2001年版，第84页。

[26]秦晓:《犯罪构成中的定量因素研究》，广西民族大学2009年硕士学位论文，第18～19页。

[27]孟凡君、吴晓霏:“犯罪定量之哲学基础初探”，载《长春理工大学学报》2010年第3期。

[28]张明楷:“论刑法的谦抑性”，载《法商研究》1995年第4期。

[29]孟凡君:“中国犯罪定量规定模式的反思与重构”，吉林大学2010年博士学位论文，第43～47页。

[30]李居全:“也论我国刑法中犯罪概念中的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷”，载《法律科学》2001年第1期。

[31]张勇:“犯罪定量刑法模式的比较与选择”，载《河北法学》2006年第5期。

[32]宗建文:《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第66～67页。

[33]张勇:“犯罪定量刑法模式的比较与选择”，载《河北法学》2006年第5期。

[34]董红:《中国刑法中的犯罪定量因素研究》，华东政法大学2011年硕士学位论文，第28页。

[35]秦晓:《犯罪构成中的定量因素研究》，广西民族大学2009年硕士学位论文，第7～8页。

[36]刘芳、刘毅:“浅析我国刑法中的定量因素”，载《辽宁广播电视大学学报》2003年第1期。

[37]秦晓:《犯罪构成中的定量因素研究》，广西民族大学2009年硕士学位论文，第33页。

[38]欧锦雄:《刑法的辩护与批判》，中国检察出版社2008年版，第273～276页。

[39]秦晓:《犯罪构成中的定量因素研究》，广西民族大学2009年硕士学位论文，第34～35页。

[40]秦晓:《犯罪构成中的定量因素研究》，广西民族大学2009年硕士学位论文，第34～35页。

[41]张明楷:《法益初论》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第381页。

[42]秦晓:《犯罪构成中的定量因素研究》，广西民族大学2009年硕士学位论文，第38页。