中国诉讼证明标准的重建：《证据调查与质证精要》

【案例】

2012年11月7日,沈某因精神病发作从家中持一把其父做木工所用斧头,窜至邻居李某处,在毫无征兆的情况下,用斧头击打正在制作蜡烛的李某头部,致李某医治无效死亡。经鉴定,沈某患有精神分裂症,目前处于患病期,案发当时,受精神病性症状支配,丧失辨认能力,无刑事责任能力。24日福建省连城县法院依法对一起精神病人侵犯他人生命权、健康权、身体权纠纷案件作出判决,判令被告及其监护人赔偿受害人家属各项损失共计21万余元。

讨论:你理解“刑事无责，民事挨赔”的诉讼裁判标准吗？

（一）盖然性标准：诉讼制度应当确立的标准

面对中西方证据标准的巨大差异，在我国应采取何种证明标准的问题上，我国诉讼法学界的专家、学者的观点分歧较大。有人认为“盖然性”标准是不可知论在证明标准上的反映，因而反对采用盖然性标准，主张继续实行“客观真实” 标准。有人则主张废弃“客观真实”标准，改为“盖然性”标准，认为两大法系在法律传统、思维方式等诸多方面完全不同，却在证明标准上有着实质相同之处，即均采用“盖然性”标准，这足以说明“盖然性”标准的可取性。编者认为在我国，盖然性标准应当成为诉讼制度中的证明标准。“盖然性”标准要求法官的作用仅仅是对双方当事人所提供的证据的证明力进行审度、判断，这样确保了法官中立者的地位，从而实现了程序的公正。

2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据做出裁判。这表明我国在诉讼领域第一次对法律真实理论的立法肯定。该规定第64条规定，法官应当“依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。这一法律规定表明我国诉讼制度中第一次肯定了法官的心证原则，可见传统的一元化的客观真实的诉讼证明标准正开始改革，走向多元化的法律真实的诉讼证明标准。

（二）“盖然性标准”在三大诉讼制度中的规定性

【案例】

中国某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子,并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说,他在一个垃圾堆上见到这个麻袋,以为里面有什么值钱的东西,想驮回家看看,关于女尸,他一无所知。警察不相信他的“鬼话”,便带回公安局讯问,经过一番“较量”,该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”,但是后来在法庭上被告人翻供,声称以前的供述是受到了刑讯逼供说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查,认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案曾在前几年举行的一次中美证据法座谈会上被提出来讨论。会上,一位美国法官以美国的法律标准认为该判决并无不当,他认为,除非是一名运尸工,谁会半夜在大街上驮运尸体呢?

讨论:被告人的辩解并非完全不可能，这种可能性算得上合理怀疑吗？

在刑事诉讼中盖然性标准表现为排除合理性怀疑。同时这也是刑事诉讼证明的最终标准。为何在刑事诉讼中适用排除合理怀疑标准？这是因为：

1.刑事诉讼解决的是被告人的刑事责任问题，其结果可能剥夺被告人的生命、人身自由、政治权利等，这些权利的剥夺不具有可逆性，是对公民权的重大剥夺，所以要求司法机关持最高的慎重态度。

2.刑事诉讼承担证明责任的是控诉机关，而刑事诉讼除小范围的自诉案件以外，控诉机关为检察院，作为一个拥有丰富资源的国家司法机关在诉讼能力上与犯罪嫌疑人、被告人形成巨大反差，提高诉讼证明标准有利于辩护方合法权益的保护。最高人民法院等部门印发了（法发〔2010〕20号）《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的证据规则。

在行政诉讼中盖然性标准表现为“案件证据确凿，法官内心确信”。按照《行政诉讼法》第54条第2款第1项之规定：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。这一证明标准从客观上要求行政主体做出具体行政行为时要做到证据确凿，并且在诉讼中要提供确凿的证据对被诉具体行政行为的合法性加以证明，在主观上要达到法官内心确信的程度。这一证明标准比刑事诉讼证明标准要低，但又应高于民事诉讼证明标准。

主要理由为：（1）行政诉讼解决的是国家公权力合法性问题，事实上解决的是国家行政管理的秩序问题，属于公共利益范畴。所以判断这一事实，应持慎重态度，其证明标准应高于民事诉讼证明标准。（2）人民法院进行行政诉讼是司法权对行政权的审查和监督，在行政诉讼中承担举证责任的是被告行政主体，要求其证明达到相应较高的证明标准有利于对行政管理关系中的弱势方——行政相对人合法权利的保护，也加强了法院对行政机关的司法审查力度，体现分权的民主思想和诉讼文明的要求。

在民事诉讼中，应当确立“盖然性优势”（preponderance of probability）证明标准。因为民事诉讼解决的是平等主体间的私权纠纷，在司法自治精神的指引下，不要求当事人对事实的证明达到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度，也不必要求达到“排除合理怀疑”的程度，而是看双方当事人提供的证据谁更有优势，由法官在自由心证原则对优势证据予以采信的证明标准。

设计这一标准的理由为：（1）民事诉讼的目的为解决纠纷，在民事诉讼证明中只要有一方当事人的证据经过法庭质证和辩论后能够形成优势，则另一方当事人就会认可结果，实现息讼止争的目的。（2）盖然性优势证明标准能够使当事人迅速解决纠纷，提高诉讼效率，及时解决民事纠纷有利于交易秩序维护，加速民事流转速度，实现法治的效果。（3）民事诉讼程序是解决民事纠纷的或然性程序，大量的民事纠纷并非通过诉讼方式解决的，也就是说当事人的民事实体权利的维护，民事诉讼只是其中一种解决方案的选择。这就表明民事诉讼必须体现当事人在诉讼中的主导地位，所以作为当事人纠纷解决的一种手段，裁判者就只能在当事人举证中进行优势判断，谁的证据具有优势，谁就应获得法院的支持。(www.xing528.com)

（三）证明标准与举证、认证

【案例】

一天中午,刘老太的儿媳妇交给她15000元钱,让她下午存入银行,刘老太到银行错写为14000元的存款凭条,晚上儿媳妇看到之后,于第二天就到银行进行了询问,银行职员让她看老太太凭条,写的是14000元,存款数字也是14000元,不承认其存在错误。

讨论:如果刘老太钱真填错啦，其钱还要得回吗？

举证责任制度在民事诉讼中占有举足轻重的位置，我国《民事诉讼法》第6条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这一规定即“谁主张，谁举证”，通常被认为是我国民诉法中对举证责任的规定。但是，按照西方特别是大陆法系国家的观点，举证责任应包括两重含义：一是指主观证明责任，它所要解决的问题是在民事诉讼中应由哪一方当事人对具体的案件事实举证；二是指客观证明责任，它要解决的问题是在诉讼中一项事实主张存在或不存在始终不清楚时，也即真伪不明时，应由何方负担不利后果。沿着这一思路，对每一个事实主张的证明结果都可分为“证明为真”“证明为伪”“真伪不明”三种类型，在前两种类型中法院应在判决中对事实主张的真伪作出明确认定，而在第三种情况下，法院应当怎样认定事实取决于举证责任的规定。比如，原告起诉被告要求被告返还借款，如果在诉讼中双方当事人均无法证明借款合同是否存在，按举证责任的规定，应判决驳回原告的诉讼请求。

我国刑事诉讼法中对检察院指控被告人有罪的证明明确区分为“真”“伪” 和“真伪不明”三种情况，《刑事诉讼法》第200条规定了法院一审判决的三种类型：（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（2）依据法律认定被告人无罪的，应作出无罪判决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。其中第三种情况即是依举证责任作出的判决，在真伪不明时作出无罪推定，由检察机关承担举证责任。

在确定证明标准时应从实际出发，处理好标准的确定性与灵活性的关系。允许对证明标准做出例外的规定，并且在保证证明标准的确定性的前提下，应为法官提供一定的自由裁量的空间，使法官可以根据案件的具体情况，基于公正或其他价值考虑，适当灵活地适用证明标准。

【质证精要】

回家过年,天津摆射击摊大妈二审改判缓刑

2016年10月,天津大妈赵某某在“天津之眼”下的河边摆设射击气球摊位时被警方带走。经鉴定,从她手里收缴的9支枪形物中,6支是能正常发射以压缩气体为动力的枪支,被天津警方鉴定为枪支。12月17日,因非法持有枪支罪,她被天津市河北区人民法院一审判处有期徒刑3年6个月。打气球的玩具枪变成了真枪,还打出了三年半有期徒刑,这远远超出了51岁的赵春华的想象,于是,赵某某提出上诉。

作为辩护律师,首先质疑是对物证枪支的认定问题。涉案的枪形物根本不是枪支,枪口比动能与真枪差了百倍。对枪支的认定,应严格按照《枪支管理法》的定义,而不能适用公安部的认定标准。1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准与《枪支管理法》中“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准相抵触,这极低的枪支认定标准不合法、不合理。

其次赵某某没有犯罪的主观故意。还有就是她本人摆摊就是为了谋生,没有造成任何人身和财产的损害。赵某某没有犯罪故意,行为不具有社会危害性,法院以真枪对其定罪量刑违反常情常理。以目前的情况一审判处三年六个月有期徒刑,违反常理。她主观上没有犯罪故意,客观上没有犯罪行为在法律不合常理时,应该多考虑社会常识、人之常情。2017年1月26日,天津市中院二审改判其有期徒刑3年,缓刑3年。由于从公安立案到检察院批捕,再到法院定罪,一条线顺顺当当地把此类案件定成刑案,司法人员刻板化的法律适用,铸成“假枪真罪”的法律事实认定错误。

司法不宜进行太过尖锐、有悖常识的定罪处罚。作为回应,2018年3月30日两高通过《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中第二款规定:对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。通过这些影响性案件,促成枪支认定标准的提高,增强法治的理念。

【注释】

[1]美国证明标准的层次性:1.绝对有罪证明:最高证明标准很难达到;2.排除合理怀疑的证明:根据所有证据可以排除合理怀疑的相信被告人有罪,适用于有罪判决的决定;3.表见证据:仅根据公诉方的证据可以排除合理怀疑的相信被告人有罪,适用于提起公诉的决定;4.优势证据:基于全部已知证据,嫌疑人实施犯罪的可能性大于其没有实施犯罪的可能性,适用于交付预审等决定;5.盖然性理由:嫌疑人具有实施犯罪的实质可能性,适用于逮捕罪犯的决定;6.合理根据:嫌疑人确有实施犯罪的可能性,适用于临时性限制人身自由的措施,如在街头阻留拍查嫌疑人;7.无意义证明:没有事实依据的猜疑,适用于不限制人身自由的侦查活动。