刑事归责研究：主观归责关系研究

行为人-行为-结果的主观归责关系，在德国刑法上属于主观构成要件所研究的内容。这种主观归责说明的是主观构成要件的符合性。根据德国刑法学界统一的观点，过失并不是故意以外的单纯责任形式，而是应受处罚的行为的特别类型，无论是在不法领域还是在责任领域，均有其独立的结果。[47]而且过失作为一种主观心理态度也遭到普遍怀疑。故意的内容是由有关犯罪行为的真实的心理因素组成的，而过失则基本上是一种法律的评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断，在过去，人们曾经多次试图寻找过失存在的心理学根据，但最终都是一无所获。人们发现无论主体的何种过失心理，总是不可避免地同一定的注意、谨慎或自我估价联系在一起。[48]过失不再像故意那样是一种心理态度，而是一个行为类型。所以现在德国刑法学理论认为，过失并不存在主观构成要件，主观构成要件的概念单方面地确定在故意上。[49]因此，行为人-行为-结果的主观归责关系就只存在于故意犯罪中。主观归责是一个故意归责问题。

故意归责包括行为故意归责和结果故意归责。行为的故意归责研究行为意思（认识和意志）如何归责于行为人。只有行为意思在主观上具有可归责性，才是作为主观构成要件的故意。因此，行为的故意归责解决的是行为人的行为意思是否是构成要件故意的问题。

我国刑法理论的通说认为，犯罪故意包含两个方面的内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生。[50]从认识因素上来看，这种明知包括对危害行为性质和内容的认识，包括对危害结果的性质和内容认识，还包括对危害行为与危害结果之间因果关系的认识，从意志因素上来看，犯罪故意包括希望和放任两种表现形式。[51]笔者认为，这些说法都是正确的。但是危害行为与危害结果之间在规范上是紧密联系的，如果只是认识到危害行为与危害结果之间的因果关系，而没有认识到危害行为与危害结果之间的规范联系，是很难认识到危害行为和危害结果的危害性质和内容的。如前所述，危害行为与危害结果之间存在着风险关联。行为人只有认识到这种风险关联，才能认识到危害行为与危害结果的危害性质和内容。从意志因素上来看，单纯的对危害结果的希望或放任，并不能完全体现故意的意志特征。对危害结果的希望或放任中应当包括一种对于结果的行为支配。例如，丈夫不知道汽车的刹车已经失灵，劝妻子开汽车去兜风，希望妻子遇上交通事故死亡，结果妻子因不能及时刹车而坠入山崖死亡。在这种例子中，丈夫认识到了劝说行为与妻子死亡之间的因果关系，并且在主观上也积极追求该结果的发生。但是，我们很难说这种认识和意志就是犯罪故意。首先，从认识因素上来说，丈夫不知道汽车的刹车已经失灵，他就不能认识到其劝说行为给妻子的生命在客观上制造了风险。因此，他就没有认识到其劝说行为的危害行为性质。从意志因素上来说，行为人只是希望自己劝说妻子驾车兜风的行为与妻子遇到交通事故偶然巧合在一起，实现自己除掉妻子的目的。他并不能通过劝说行为实际控制这一结果的发生。这种希望并不是犯罪故意中作为意志因素的“希望”，而只能是一种单纯的愿望。但是如果行为人知道汽车的刹车已经失灵，说服自己的妻子去驾车兜风，则其已经认识到行为的客观危险性，即劝说行为与死亡结果的风险关联。他已经具备对其危害行为的性质和内容的认识。同时，他也能够通过自己的劝说行为控制和操纵死亡结果的发生。其主观上的希望也不再是一种单纯的愿望，而成为犯罪故意中作为意志因素的“希望”。

在我国犯罪故意的研究中引入行为的故意归责理论，可以进一步拓展我国犯罪故意的研究范围，加深我们对犯罪故意中认识因素和意志因素的理解。从行为的故意归责角度来看，行为意思中只有包含了危害行为与危害结果之间的风险关联，才能归责于行为人，这样的行为意思才能成为犯罪故意。风险关联是危害行为与危害结果之间的规范联系。从认识因素上看，行为人只有认识到这种规范联系，才能认识到危害行为和危害结果的危害性质和内容，我们才能说，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。从意志因素上看，正是因为行为人认识到了这种风险关联，其才可能通过修正自己的行为控制实现危害结果。其希望或者放任的心理状态才是犯罪故意的意志因素。因此，行为的故意归责可以深化我们对犯罪故意内容的研究。

结果的故意归责所研究的是实际发生的结果如何归责于构成要件故意的问题。实际结果只有能归责于构成要件故意，行为人才能对结果承担故意的责任，如果结果不能归责于构成要件故意，虽然行为与结果之间具有因果关系，故意犯罪仍然只能停顿在未遂阶段。结果归责于故意的前提是：第一，发生了实际结果；第二，实际结果与危害行为具有因果关系；第三，行为人主观上具有犯罪故意。结果的故意归责所要研究的就是实际发生的结果是否能够归责于这种犯罪故意，如果能够归责于犯罪故意，则成立故意犯罪既遂，行为人就要对实际结果承担故意责任。在德日刑法理论上，结果归责于行为故意的标准有：①具体符合说；②法定符合说；③抽象符合说；④行为计划的实现。

在我国刑法理论上，结果的故意归责问题是作为事实认识错误加以研究的。在我国，有些刑法学教科书将事实认识错误问题放在定罪中进行研究，有些教科书将事实认识错误问题放在犯罪主观方面进行研究。笔者认为，我国刑法理论中所研究的事实认识错误问题与犯罪故意理论具有密切的联系，涉及的是这种事实认识错误是否影响故意犯罪的成立及故意的内容或者是否影响到行为人对结果承担故意责任。事实认识错误问题归纳起来可以分为两类：一类涉及事实认识错误是否影响犯罪故意的成立及犯罪故意的内容。包括：①对象错误中的误兽为人或者误人为兽加以杀害；②工具错误，例如，误把白糖当成砒霜等毒药去杀人；③因果关系错误中的没有发生预期的危害结果，但行为人误认为发生了预期的危害结果。④客体错误。另一类涉及事实认识错误是否影响行为人对实际结果承担故意责任。具体包括：①具体的目标错误；②打击错误；③具体因果进程认识错误。因此，事实认识错误问题放在犯罪故意中进行研究更为恰当一些。其中，事实认识错误的第二类与结果的故意归责具有密切联系。对于这一类事实认识错误，我国刑法理论上并没有统一的处理原则，通常是根据事实错误的不同情况作不同处理。[52]这样的处理原则模糊了争议的焦点，容易引起思维的混乱。比如，对于故意杀人犯罪中具体因果进程的认识错误，我国刑法学理论通说认为不影响行为人的刑事责任，行为人仍应负故意杀人既遂的刑事责任。其理由是犯罪人主观上存在着杀害被害人的故意，客观上也实施了杀害行为，被害人死亡结果的发生是由行为人的行为直接造成的。[53]在具体因果进程认识错误的情况下，行为人主观上具有杀害被害人的故意，在客观上实施了杀人行为，杀人行为与被害人的死亡具有因果关系是没有问题的。但是，行为人应承担故意杀人既遂刑事责任的关键并不在于行为人主观上具有杀害被害人的犯罪故意和客观上杀人行为与死亡结果之间具有因果关系，而在于行为人对于行为与结果之间的因果关系需要认识到一定的程度。我国刑法学界多数学者认为，危害行为与危害结果之间的因果关系是一切犯罪故意的认识内容，少数学者认为，只有结果犯中的危害行为与危害结果之间的因果关系才是犯罪故意的认识内容。[54]不管是少数说还是多数说，有一点是可以肯定的，即在结果犯中犯罪故意的内容包括危害行为与危害结果之间因果关系的认识。因此，在因果进程认识错误的情况下，行为人承担故意犯罪既遂的刑事责任的根据并不是在于危害行为与危害结果之间是否具有因果关系，而是具体因果进程的认识错误是否影响行为人对危害行为与危害结果之间因果关系的认识，换句话说，犯罪故意中对危害行为与危害结果之间因果关系的认识需要达到什么样的标准。这个标准当中本身就包含了刑法规范的一种价值评价，实际上是以规范为标准对事实进行筛选，因此应当是一个归责的问题。结果的故意归责理论可以从一个新的角度来认识这类事实认识错误问题，为事实认识错误的处理找到标准。

按照我国的犯罪故意理论，犯罪故意在认识因素中必须包含对危害行为和危害结果及其因果关系的认识。在实践中，人的认识不可能和客观事实完全相一致，主观认识和客观事实不一致的情况是大量存在的。在具体因果进程认识错误的情况下，行为人对行为和结果的危害性质和内容都是有正确的认识的，只是其对危害行为与危害结果之间因果关系的认识与事实上的因果关系不一致。在对象错误和打击错误的情况下，行为人对危害行为与危害结果之间因果关系的认识与事实是一致的，但是行为人所认识的危害结果与实际的危害结果不一致。这两种情况都涉及结果是否能够归责于故意的问题。从结果的故意归责角度来看，在具体因果进程认识错误的情况下，只要行为人对危害行为与危害结果之间因果关系的认识与事实的因果关系基本一致，就可以认为行为人认识到了危害行为与危害结果之间的因果关系。因而，结果在主观上就可以归责于故意。行为人就应当承担故意犯罪既遂的刑事责任。在对象错误和打击错误的情况下，结果对故意的归责存在着多个联系点：①具体符合说；②抽象符合说；③法定符合说；④行为计划的实现。在我国刑法理论上，对于对象错误的处理实际上偏向法定符合说，对于打击错误的处理则偏向具体符合说。

笔者认为，在这些联结点中，行为计划实现的理论作为结果的故意归责标准更为适合。法定符合说和具体符合说都存在缺陷，不能在对象错误和打击错误中得出一致的结论。对此，笔者将在后面主观归责部分详细论述。用行为计划实现作为结果故意归责的标准，在一定程度上可以弥补法定符合说和具体符合说的理论缺陷。行为计划不同于行为人的目的和动机，行为计划的实现是一种客观评价，虽然这种客观评价在一定程度上可能也要考虑行为人的目的和动机。判断结果是否为行为计划的实现，总是将根据规范性的标准来决定，行为人的主观想象构成的仅仅是客观评价的基础。[55]行为人对目标和因果进程的偏离性认识，只要对于行为计划的实现是不重要的，就不影响我们将结果包含在行为计划之中，行为人就应当对结果承担故意犯罪既遂的刑事责任。至于如何运用行为计划实现的标准，判断故意归责关系是否成立的问题，笔者将在本书主观归责部分予以详细论述。

[1]张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第141页。

[2]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第198～199页。

[3][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第164页。

[4]张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第140页。

[5]张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第145～147页。

[6]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第52页。

[7]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第87～88页。

[8]吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第56页。

[9][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。

[10]吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第57页。

[11][德]许乃曼：“刑法上故意与罪责之客观化”，郑昆山、许玉秀译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第503页。

[12][德]许乃曼：“刑法上故意与罪责之客观化”，郑昆山、许玉秀译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第503页。

[13]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第23页。

[14]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第26页。

[15]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第41页。

[16]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第103页。

[17]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第128～129页。

[18][日]曾根威彦：《刑法总论》（第4版），弘文堂2008年版，第45页，转引自周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第119～120页。

[19][日]大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第88页。

[20][日]前田雅英：《现代社会と实质の犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第21页，转引自周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第117页。

[21][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第310～311页。

[22][德]许乃曼：“法益保护原则——刑法构成要件及其解释之宪法界限之汇集点”，何赖杰译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第244～247页。

[23][日]大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第125页。

[24][德]许乃曼：“法益保护原则——刑法构成要件及其解释之宪法界限之汇集点”，何赖杰译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第227、244页。(www.xing528.com)

[25][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页。

[26][德]金德霍伊泽尔：“故意犯的客观和主观归责”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2008年版。

[27]当然，在我国犯罪构成中并不是全无价值判断，犯罪客体的判断就是一种典型的价值判断，但是，这个价值判断的意义和作用何在，也是不明确的。犯罪客体的判断并不能说明行为的违法性，也不能说明行为人的责任，只有四个要件的整体才能说明。

[28]张明楷：“犯罪构成理论的课题”，载《环球法律评论》2003年第3期。

[29]黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期。

[30]李海东：“社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较”，载陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1999年版。

[31][德]施特拉腾·韦特：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。

[32][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第516页。

[33]黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期。

[34]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第26页。

[35]朱建华：“论犯罪客体不是犯罪构成要件”，载《广东社会科学》2005年第3期。

[36]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第86页。

[37]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第87页。

[38]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第82页。

[39][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第354页。

[40]黎宏：“行为无价值论与结果无价值论的现状与展望”，载[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，译者序第4页。

[41]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第458页。

[42]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第367页。

[43][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。

[44][德]许乃曼：“刑法上故意与罪责之客观化”，郑昆山、许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第499～500页。

[45]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第121～122页。

[46]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第136页。

[47][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第676～677页。

[48][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第194～195页。

[49][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第729～730页。

[50]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第131页。

[51]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第133～134页。

[52]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第378页。

[53]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第151页。

[54]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第261页。

[55][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第338页。