裁判理由的发现与论证

既然为裁判说理或者提供理由最终是为涵摄推理找到为真的前提，从而顺利进行推理，那么裁判依据是否合理、有效、充分成为涵摄推理首先要考量的因素。为裁判说理或提供理由，就是在利用涵摄推理得出某种断定或结果之前，为裁决判断或结果提供一般性的依据，并阐明援引、选择这些依据的依据。“作为判决结果的依据”被称为裁判理由中的第一性依据，“作为阐明、援引、选择这些依据的依据”则被称为裁判理由的第二性依据。[6]第二性依据是为简洁目的，在第一性依据之外对所有依据的统称。更为细致的模型在想象力的推动下，以裁判标准为终端，由第一性依据、第二性依据、第三性依据甚至更细致层面上的依据排列成幂律矩阵，整体形成裁判理由。这一想象的构造，在没有发现与论证的条件下纯属一种幻象。

在理由幂律矩阵中，法律作为第一性依据通常不会产生疑问。于此，按照法教义学理论，裁判过程实质上就是适用第一性依据的过程。“法律是什么”的本体论追问，一直是法哲学家们努力阐释的目标，确定本体有利于认清法律与其他规范的界限，在选择推理依据上将具有非常强的证明力。然而，在所有的法学著述中几乎找不到确切的答案，即使哈特用“法律的概念”来命名他的著作，也不能概括指明法律是什么，至多指出法律是如何生成的。如果非要对其作出一个明晰的界定，史蒂芬·伯顿的“法律是法官在证明其判决正当性时所运用的那些判例、规则、原则和政策的合集”[7]的概括就是其中之一。这种判断显示出普通法系国家在适法过程中选择裁判依据的顺位，而欧陆法国家则有所不同，主要以规则、原则为内容的制定法是第一性依据。虽然法律本体尚未澄清或者没有必要澄清，并不影响其作为涵摄推理的前提，但是法律能否适应正当化裁判的需求做到自治，争议则具体表现为美国形式主义与现实主义的论争、规则的确定性与不确定性、案件事实类型对规则的需求等三个方面，或简称两个主义、两种性状和两种类型之辨。以上，无论哪一个方面都与规则有关。第一个方面主要考查规则于演绎推理中充当前提是否充分的问题，源于人们一提到法律推理总是以“三段论”或者演绎推理来概括，惯常的情形是不考虑规则的真值问题，不会质疑规则的合法性问题；第二方面，既然规则于推理中有此不确定性状的尴尬地位，那么对这种尴尬是什么造成的质问，又将问题引向规则确定性状态的反思；当规则的确定性或者以规则为依据或前提做出确定性的裁断只是一种主观努力的目标，那么不确定性就是规则存在的常态，确定性的期盼或者期待必须具体结合案件类型，针对规则的不确定性进行解释与论证，也就引出第三个方面，联系案件事实类型讨论规则在解决实践问题方面的能力。

一、两个主义：形式主义与现实主义

以科学命名法学或者其自称，都隐含着系统性的假设。如果将这种理念看作法学活动努力的目标，尚可激励诸多的法学研究者们构筑或者寻求体系化的证据。如果仅仅将系统性用来标示法学的特征，那么这种活动会将人们对法学的认知引向一个无所不包、完备的规则体系。长期以来，这两种倾向杂糅在一起，法学陷入了“完满体系的研究思维”中。肇始于19 世纪伟大的“自然法”法典（1804 年拿破仑法典），就要求构建一个完满地、全备的、无须解释即可回答所有可能问题的法典。[8]自然法权威来自上帝这位永恒的神，鉴于上帝被宣传具有全知、全能、全善的特点，每一条法令都是上帝精神的体现，道德或者价值在每一条上实现都是精确而又恰当，以此为前提进行推理再质疑前提的不完善就是对上帝的亵渎，进而破坏上帝全能的假设，如此可能造成不仅仅是推理的不能，更有可能导致所有精神领域的推理崩塌，陷入无穷论证的麻烦。将法律假想为完满体系，为演绎推理提供了便利，推理前提不会超出法律之外，法律的完备形态决定了判断或结论的必然性。这种假想不断影响着法的实践活动，法律家们（包括法官在内）通过其角色活动体现出来的最基本的思维方式，迄今仍然是逻辑演绎，[9]或称为涵摄推理。演绎逻辑是形式逻辑中重要推理形式，只要其遵守有效的推理形式往往能够获得可靠的结论。这种纯粹的推理形式所展现的美，逐渐由语词词项过渡到符号或数字，以形成更为广泛的普遍性，以数字解释现象能力更技高一筹，以至于从不惧怕实践的多样性。尤其在莱布尼兹之后，形式逻辑推理达到了数学的高度，既可以像数学那样运算，又像数学那样解释现实世界。因此，包括演绎推理在内的形式逻辑的符号化或数字化为利用人工智能进行法律论证打下基础，机器人法官就是此种逻辑发展产生的创新设想。不考虑与科学归纳逻辑合作，演绎推理仅凭形式之美，以及在判断或结论形成上所体现的可靠性，将人类对判断或结论期盼的正确性、确定性推向几近完美的程度。

在自然法理念的影响下，演绎推理的功能与效用达到无需置疑的程度，尤其是演绎推理形式上不讨论前提与实际相符，即使自然法已经被替换成了实在法，尽管它表面不再包含自然法理念或价值的制度设定，人们依然笃信演绎推理前提的为真。时而出现判决结果的不正义，关注目光也是更多地被引向适用法律的正确性，很少有质疑规则为恶法的习惯。偶尔出现更正或质疑，不是被处理（河南种子案，［2003］洛民初字第26号），就是需要以长时间“死磕”为代价（2017 年4 月28 日最高人民检察院侦查监督厅发布《关于在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”的意见（试行）》，其背后是内蒙古苗永军律师长达11 年的“死磕”经历，引自，中国法律文书网公众微信号，2017 年7 月12 日）。所以说，演绎推理的生命力在于其形式上的稳定性和一般性，但也为灵活性、关联现实不足付出代价。一方面，为适应“法治”的形式合理性对司法活动的要求，司法裁判所选用的依据，法定来源于立法预设的一般性规则，凭借一般规则与演绎推理的逻辑形式，虽然增加了裁判解决纠纷的效率，但个案正义却受到限制；另一方面，形式逻辑严格依照法典化的构成要件和法律结果来评判法律行为，面对千变万化、复杂多岐的案件事实，法律适用时常捉襟见肘。即使法律形式主义不断对演绎推理的形式作出调整、补充与拓展，但其不关注实践方面也仍然备受诟病，[10]特别是现实主义发展对它的挑战，形式主义相应的应对并没有完全解决疑问，反而更丑化了法律形式主义固守“形式性”的恶名。

法律形式主义根源于古典实证主义，倡导它的法学家们为法律的有效性构建了一个融贯的、全景的法律秩序，如凯尔森的“金字塔式”规范体系。日常生活中，法律规范的有效性常被忽略，如检察官们就从来不怀疑它的效力，即使为当事人服务的律师也很少这样做，怀疑它的只是那些企图寻找实然到应然是否顺利推导的法律教授或法学家们。从德国法社会学家马克斯·韦伯对形式主义合理性的司法归纳可以看出，法律依据简直就是一个“没有漏洞”的规则体系，每一项社会行动可以并且必须被看作是对法律规则的“遵从”“参照”或“运用”。[11]法律，为裁判提供如此完备的依据或者裁判理由，即使法官主观上不想按照制定法精确复制裁决结果，客观上也难以找到借口。因为，法官从完备法律中获得的依据，通过演绎推理，不仅提高了纠纷解决的效率，也不用为前提的真值或真或假存在忧虑，在前提为真与逻辑推理的有效性下，产生不公正裁判的可能性降到了最低，由此法官可以避免因适用法律承担否定性评价的风险。在形式主义的发展推动下，依法裁判已然为法官司法贴上了“机械地”适用法律或“自动售货机”的标签。在标签的作用下，公众对此极易形成刻板印象或者偏见，客观上无疑让他们忽略了形式的符号化或数字化带来的便利与解释力。

时至今日，法律必然存在“漏洞”[12]打破了长期以来法律作为依据具有无漏洞和完备性的信条神话，法官在裁判时不再被视为制定法的自动售货机——只需要阅读完整的法律规定就可以纯粹地演绎推导出判决。[13]法律家们对通过演绎推理或者涵摄获得的可靠判决表示担忧——“借助演绎逻辑涵摄，由法律推得裁判的程序”根本无法做到，而且形式逻辑的意义不如想象的那样重大。[14]前提为真或者符合实际更具有意义，然而，法律因载体——语言的模糊、含混、僵化等特点使得表述法律内容的规范也相应地具有模糊性、冲突与滞后等可能情形。规则作为推理的前提——当其完满性受到质疑时，坚持演绎推理无疑会因前提为假造成判断或结论不具有可靠性。当形式逻辑推理因前提受到质疑，那么主张法律推理以演绎推理为主的学派——美国法律形式主义也因此受到挑战甚或诟病，特别是美国现实主义学派所挑起的论战，不仅质疑前提的可靠性，更质疑司法过程中主体的经验、认知、直觉、偏见等要素对推理过程的影响。

形式主义与现实主义之争是从霍姆斯与兰代尔的论战开始的。兰代尔对裁判依据的“完备性假设”[15]，挑起了学者们对裁判依据以及选用依据的主观情势等现实情况的质疑，以现实可能存在的问题反思裁判与社会现实的关系。以现实情势关注司法裁判逐渐形成了一个具有独特属性的学派，与形式主义相对，这个学派常被冠名为法律现实主义。它对形式主义司法的批判，主要集中在三个方面：一是法官运用演绎推理进行案件判决，强调形式的作用，难免会忽略现实状况；二是法官意见是对法官如何获得判决的精确描述，形式逻辑虽有简化程序的特征，但如何形成裁判似乎蒙上了一层神秘面纱，逻辑推理过程既不精致也不直观；三是法律的确定性与可预测性是法官应当努力寻求的理想，虽说通过形式逻辑获得的判断或结论具有确定性以及通过逻辑形式产生结果具有可预测性，但仍然取决于前提的真性与推理过程展示。[16]

美国现实主义法学派的形成与发展是以批判形式主义法学为基础的，包括法官在内的法学家们，如霍姆斯、卢埃林、弗兰克、杜威等都曾针对司法裁判活动批评形式主义法学的局限。法官断案主要求助于演绎推理或准演绎推理，将裁判的功能固着在逻辑功能的发挥上，忽略了“法律的生命在于经验而不在于逻辑”，依照逻辑断案无异于自动售货机。法律规则虽然可以一劳永逸地适用，但因规范性、一般性、普遍性的特点在与具体鲜活的案件事实对接时会出现因不一致、待解释、标准不统一等产生的僵硬或不公，甚至个案评价上的非正义，等等，继而必然为司法主体带来权威衰减、公信力下降、拒绝服从、对抗执行等麻烦。

实际上，演绎逻辑凭借前提的中项在大项和小项之间所发挥的连接作用，外在地形成了推理的“步进”现象[17]，整个判断或者结论形成过程，让人产生一种类似磁场或者自动化学反应的神秘感。虽说演绎推理将前提中所蕴含的事项确定地表达在结论中，但形式化的特征不仅隐藏了操作规范与事实的那双手，也遮蔽了这双手的主人在法律推理中充当怎样的角色，法官的主体性连同规范与事实之间的双向考量都被忽略。难道法律形式主义在推崇演绎推理的形式功能时，进行了现象还原或者搁置吗？前提是演绎推理必须考虑的，离开哪一个前提，推理都不能完成，因此，法官对规范的前见势必影响到大前提的选择。此时，需要法官为还原或者搁置解套，释放主体法官对于规范的前见这个因素参与进来，让其进行更为复杂的因素参与实验，观察规范的蕴涵程度，或者规范的确定性。如果真得像形式主义追求的确定性那样，必然像一个透镜一样，借助它就可以清晰分辨证据事实，为案件中所要考虑的事实提供了分析框架。法官的主体性于案件推理汇总丝毫不能显示参与功能，这一点也为现实主义所质疑。杰瑞米·弗兰克通过两个公式[18]的比较批判了形式主义司法及其推理的机械性和虚假性，肯定了法官选择司法裁判依据较多地受主体因素——直觉或预感的影响，宣称“对自己的权力、偏见、弱点有完全充分认识的、忠诚的、受良好训练的法官是正义的最好保障”。[19]与其他现实主义者一样，弗兰克认为，通过对实际裁判过程的考量，大量影响裁判的因素就会显现，如偏见、歧视等令人讨厌的因素将会得到合理控制，而这个被他称为“实际裁判过程”，其实是借用了心理学的研究成果，吸收了尤其是法官哈奇森（Hutcheson）对直觉与判断的区分。法官的“直觉”逐渐成为现实主义分析实际裁判过程的主要工具。然而，“直觉”发现作为解释判决结论的路径来源，令裁判主体以外的人颇感神秘，在为形式主义祛魅时，又产生了新的“异化”。当然，形式主义也关注制度规范对法官自由裁量权的限制，但主体性讨论都依附于规范体系的完备性。也就是说，法官主体性的发挥是因为体系完备性之下依然存在尚待填补的漏洞，而不是法官主动行为的结果。总之，两种主义围绕演绎逻辑推理的前提所发生的争论，是规则自治的理性理论问题，必将讨论引向规则本身，而规则本身又将问题指向实践，或者指向它所关涉的个案事实。所以接下来，规则自治的讨论需要在规则和规则适用的事实方面展开。

二、两类性状：确定性与不确定性

现实主义将直觉或经验引入到法律推理过程中，在祛魅的同时增加新的神秘感，势必给论证增加了新的任务。现实主义法学关注司法裁判过程中法官的主体性，不禁让人生疑，难道不关心法律的确定性或法的可预测性吗？当然不是如此，“自从霍姆斯以来，法律的不确定性问题已经成为美国法理学争论的焦点。”[20]从整个现实主义法学发展来看，“法律的不确定性”是不断深化批判形式主义法学的主要着力点。霍姆斯法官曾强调法律与判决的多重性，裁决的形成需要在法律之外考察历史、社会等因素，在充分考虑法律的渊源与复杂性的基础上去理解法律，他甚至将“法律”定义为“法庭实际做什么的预言，而绝非什么矫饰浮夸之词。”[21]在霍姆斯之后，现实主义者们将法律重新定义为“汇聚官方行为的显性规则”[22]，这说明现实主义并非完全陷入了法律不确定性的泥潭，不确定性只是现实主义借以攻击形式主义的“法律具有确定性”的靶心。因此，确定性与不确定性之争，虽不是两个学派划分的标志，却是规则是否自治首先面临的问题。(www.xing528.com)

长期以来，“以事实为依据，以法律为准绳”已然成为中国司法裁判的重要原则之一。该原则隐含着裁判依据——法律规范具有中立的、客观的甚或确定性的定位，是一种“理想”的期待。如，法律形式主义在法治理想下，认为法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。[23]如果个案裁判中法官不是随意地、冲动地甚或任意地做出判决，那么人们通常会期望法官尽可能地坚守法律的确定性。阿尔尼奥从两层意义上定义了这种期待，狭义上是指每个公民有权获得法律保护，法院或其他司法机关有义务对每个要求给予法律保护的回应；广义上既要避免专断又要保证判决的恰当性。[24]这样，法律推理会因法律规范的确定性变得具有可以预测性，行为人或者受众可以有序安排生活，减少因违法带来的损失。同时，法律的确定性要求法官解释法律、适用法律都要与法律保持一致，缩小裁量空间，减少专断发生机会。在大陆法系国家，裁判的依据主要来自制定法，确定性不仅表现在法律规范确实存在，而且表现在包括诉讼当事人在内的所有人都希望制定法会提供一种“确定性”依据，当然，这种确定性被形式主义发挥到极致，幻想它可以达到完备的状态。

然而，理想与现实存在差距。法律的现实状况并非如形式主义所设想的完备与确定。以规则为主体的法律陈述是由语言表述的，具有语言的特性，不仅表达一般指号的意义，如“故意杀人”在普遍层面上描述主观故意状态下杀人行为的总体特征，还存在歧义、模糊、价值开放性等特点。每个词语都有可能指涉双重或多重的实践意义，甚至还存在法律漏洞（gap）或者缝隙，法律规范因此处于不确定的状态。司法裁判过程中，法官适用法律规则因描述规则的语言存在歧义、模糊性、价值开放性等特点，需要在语义范围内作出选择。如，“水果”“森林”“武器”“夜间”“习惯”等类词汇都有潜在的模糊性，即使它们被多次重复提及或研究，这些词汇都存在语境与语义的差异，不同语境下语义也会有差别。歧义是指概念、命题和规范所具有的特点，而模糊性则是术语、陈述和规范构成可能具有的特点。[25]另外，语言也具有开放性，如“婚姻”传统上是指异性的男女之间法律关系，随着社会发展，一些“同性”之间也事实上产生关系，“同性恋”问题的发展必将改变“婚姻”的认定。哈特主张的这种语言的开放性[26]不仅包含了语言的歧义、模糊，还有价值的开放性，如“好理由”“恶法”“公正”“正当”等。佩策尼克将语言的开放性概括为四种特征：①都有一个与情感、态度、行为有关的实践意义；②也有与某些事实相关的理论意义；③它们的理论意义在语义上是歧义的或模糊的；④在具体个案中，需要权衡各种考量来确定案件所疑问的词汇。[27] 在此情形下，对法律确定性的追求需要法官对法律作出解释[28]，即使遵循相应的解释规则，解释过程中也相应享有广泛的“自由裁量权”[29] ，指出语言的固定使用背后所处的价值节点，通过修补、填充甚至体系化的融贯性表达将语言性特点与实践意义作统一化的设定或者界定。

除了规范的歧义、模糊性、价值开放性外，法律规范的“漏洞（gap）”也是法律不确定性的重要表现。“大家日益承认，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然存在‘漏洞’。”[30]这里，漏洞通常被定义为“违反计划的不圆满性”。[31]尽管“漏洞”破坏了形式主义的“完备性”，但“漏洞”却以形式主义的要求为基础来衡量的。因为，形式主义强调的法的统一秩序必须避免逻辑上相互矛盾与评价事理上不一致。然而，由于时间、场域等因素的变化，规范陈述难以做到与规整计划保持一致，漏洞的出现势所必然。为清晰阐释“漏洞”的特性及其发生，以便适用恰当的裁判方法，法学家们为漏洞划分了不同类型，如拉伦茨与佩策尼克的划分就是出自这种设计。[32]既然，法律不能与案件相适切（fit），而法官又不能放弃或拒绝案件判决，填补“漏洞”或续造法律成为必需的功课。为此，拉伦茨主张适用“类推”或者原则回归的方式寻求法律依据，而佩策尼克则希望通过含有价值判断的前提扩展来完成。因此，无论规范因歧义、模糊性、价值开放性等原因需要通过法律解释获得为案件事实寻找依据，还是因“漏洞”而需要类推，甚或其他方法来论证法律依据，都要求法官充分认识不确定性，努力向确定性靠拢。正如本杰明·卡多佐在《司法过程的性质》中援引布鲁特的话：“因此，法律应用体系的一个沉重的工作是这样构成的，即便深入实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即，填补那或多或少地见之于实在法中的空白。”[33]

规则的自治性除了受到语言的特点限制外，还受到规则整体结构的影响。在规范模态命题语句中，无论“当为”模式、“许可”模式，还是“禁止”模式，规则的结构都是由一般性、规范性的“行为模式”加上相应的“法律后果”构成。而“行为模式”通常由一般的事实描述和规范性的正当依据构成，即使规范性依据经常隐藏起来，比如《刑法》第232 条“故意杀人罪”的法条描述，“故意杀人”是事实描述，隐含着“没有正当理由与根据不得行为”的正当性判断或规范性描述，排除国家司法权凭借刑法制度剥夺他人生命的行为。在一般性描述与规范性依据之间，事实与规范进行了首次“规则内部”接洽，是事实描述与价值判断的第一次整合。这个整合既要靠直觉对单个规范进行整体把握，又要依靠体系的融贯性把握，将规则置于整个规范体系中，并找到该条规范所处的恰当节点。也许此时的证成只是一种内心证成，但它在利用法官的规范前见或者规范统觉方面，无不表现出法官法感的突出地位。启发法官为规则做体系内的自治努力，从其他规则那里获得支持与帮助，进行融贯性论证。当然具体呈现，是发生在与案件事实相结合得到解释与论证的过程中，但是规则内的首次事实与规范的整合左右着未来规则与案件事实整合的走向，以及以此作为评判行为理由所得到相应的法律后果是否恰当。

从规则的语言特点，到规则反映的行为模式，再到规范体系的整体融贯性描述，不仅横向上努力寻找确定性，纵向上也进行体系融贯性的证成，总的趋势是由不确定性向确定性靠拢，既排除干扰因素，又强化规则支持的纽带关系，在裁判标准上作规则体系内的自治拯救。尽管这个过程是以法律形式主义的完备性假设为基础，但又有超越，发挥了法官主体的能动性作用，显示出规则与适用规则主体之间的互动关系。一方面说明，规则自治不仅仅是一种假想，另一方面，在假想之下规则自治在裁判理由的极值判定上又要依赖于主体的能动性，既作规则体系的内部证成，又作相对“封闭”[34]后的外部交换与协商。

三、两种案件：常规案件与疑难案件[35]

如果说确定性与不确定性的讨论是针对规则自治本身提出的，那么规则作为大前提于演绎推理或者涵摄过程中，必然与案件事实发生交互作用，显示出“规则外部”对事实的评判能力。常规案件与疑难案件的划分，则是联系案件事实来判断规则——法律依据的完备性，也即规则在个案事实层面的自治程度。假设法律依据与呈堂案件之间不存在因规范歧义、模糊性、价值开放性以及法律漏洞等因素，造成适用规范不能，那么法官依据既定的规则裁判案件就可以获得法律明显支持的裁判结果，这类案件通常被称为“常规案件”。如，“王某因超速行驶被处150 元罚款”“张三欠李四500 元借款逾期未还”“用人单位没有与工人签订劳动合同”等。日常生活中，这些经常发生的、存在相对明确的法律规范调整的情形，法官对这类案件的裁决几近达到“机械”的程度，裁决结论在法律上也极少引发争议，即使结果引发利益填补或者恢复不充分或者不能，这也许属于道德权衡的界域，但并非规则自治所要解决的范畴，而是法治的“不为”的“当为”目的的显现。[36]相比较来说，当一个具体案件经历了规则的内部证成后，仍然不能在清晰的法律规则下获得审判，此时，规则在体系之外，碰到不充分或不能解决实际问题的尴尬，法官须通过行使自由裁量权，才能使之得到解决，这样的案件常被称作“疑难案件”。

在针对常规案件形成的“同态判决”中，所表现的“规范”与“事实”之间关系类似于“客体”与“镜像”的关系。[37]这样案件中，案件事实所反映的信息，在法官眼里，等值于或者小于前提所反映的信息，行为模式所预设的规范结果就可以直接等值于个案的裁决结果。“同态判决”的“等值”完全依赖于对规范的适用，尤其法律规则的适用更被认为是想当然的。此时，任何法律解释、法律论证以及自由裁量似乎都显得多余。规则的确定性与法律形式主义所确信的最高程度相当，此时，法官的自由裁量权几乎被限制到最低程度，几近为零的状态。常规案件中，尽管法官似乎“机械地”适用法律规则，但确实可以增加裁决的可预测性，不仅表现为裁决的高效率，也提升了人们对司法的信心。然而，案件事实确定、法律适用清楚的判决，表面上尊重了法律的权威、严格适用法律，其实这种“铁一样冰冷地适用”极易降低司法的公信力。如，“醉驾入刑”确实可以有效遏制醉驾，甚至有些名人也因醉驾被调查甚或入狱，但“整齐划一”的执行稍有改变就可能会影响司法公信力。[38]原因在于，即使再简单清晰的案件，人们也不会只满足它的结果，裁决理由同样是他们关注的重点。[39]假定司法裁判只通过既定的规则获得正当化，即使它是幼稚的，适用规则本身或对于它们的援引也需要正当理由。[40]

与常规案件相比，疑难案件的发生，主要是因为法律规范存在歧义、模糊、冲突、价值开放性以及漏洞等影响法律确定性的因素，经过内部证成，依然不能在规则体系上形成规范与事实之间的映射或者包含关系，待决案件处于疑难的境地。“疑难案件使法律徒有虚名（Hard cases make bad law）”的法谚直接映衬出法律规范的不确定性、不完备性和可争议性。[41]在这种情形之下，由于司法裁判总是涉及“认定案件事实”与“澄清规范内容”两方面的活动，如何达到裁判结果的正当化，法官必然运用自由裁量权在两者之间寻求平衡，所要求的论证方法也即在涵摄之外进行权衡。[42]既然在对现有法律规则体系的内部证成基础上，仍然无法获取相对确定的裁判标准，那么对疑难案件作出裁决必须反思规则的内部证成，在规则之外进行二次论证或者还原论证。也就是说，当规范的内容——裁判的“第一性依据”出现依据不能的情形时，法官因此需要就疑难案件进行“二阶”[43]论证，也即，为“第一性依据”寻找“第二性依据”，使得第一性依据获得来自第二性依据的支持力，最终在裁判标准之下形成理由的幂律分布，从而得出正当化裁决或结论。这个过程，正如哈特所言：在裁决疑难案件中，法官被号召进行“展现特有的审判美德……公正地、中立地测量那些可以选择的立场；充分考虑受案件影响的各方利益；所关心之事就是展现一些可以接受的一般原则作为案件判决的基础理由”。[44]

四、总结

在司法实践中，追随形式主义所追求的法律完备性、确定性以及所适用逻辑统一性等理想化的状态，形成了机械地适用“第一性依据”——法律的局面。然而，这样的裁判结果很难形成较高程度的可接受性。一方面，单纯适用形式逻辑已使得形式主义所主张的逻辑适用出现危机。不仅推理的前提在完备性和确定性受两方面受到质疑，命题与事实不可能彼此自认，命题本身的真实需要发现与证明；适用规范的主体也在现实主义法学的努力下，主体性因素参与裁判过程所发挥的作用得到了恢复与关注。在理论理性之下，法律推理前提的选择既涉及主体性问题，又关乎规则自治的问题。规则的语言特征使得法律依据本身存在歧义、模糊性、价值开放性以及法律漏洞等特点，虽然这些因素影响着规则的自治问题，已经是学术研究的常识性认知，但它却是适用法律时需要法律解释与论证的根源。另一方面，规则于推理中与个案事实相适切时，实践理性开始上升，行为理由是否充分决定着裁判决断或者结果的可接受性。行为理由表现为规则与事实接洽的能力，在此之下，案件也相应区分为常规案件和疑难案件。常规案件所形成的同态判决，尽管减少了法律上的争议，但并不能根绝争议双方可能存在的不满，进而引发对法律规则外部质疑或者不信任。为了法治精神最大化，同态判决也需要裁决理由或者为裁判说理。当规则自治在行为理由评价上真正遇到麻烦，或者疑难案件发生时，规则自治需要尊重行为的实践价值与意义，为裁决寻找幂律分布的行为理由更是当务之急。既坚持规则内部证成的融贯性原则，又要关注行为的实际环境与意义，为裁决找到极值化的裁判标准。还要将法律有限性或者规则自治与裁判正当化的极值矛盾，贯穿在整个司法裁判论证过程中。既然第一性依据——法律难以达到自治的程度，裁判正当化的目的要求对“第一性依据”进行解释、发现和论证，而它又以理由为质料，因此，行为理由的“质料”特性是发现与论证的基础，又决定着发现与论证的全过程。