行政合同的基本制度的分析介绍

（一）行政合同制度的基础在于公益和公平^[16]

行政的公益性是毋庸置疑的，行政合同属于行政行为，其本质特征或基础也在于公益性，因为签订行政合同的目的是为了执行公务，达到公益目的，这也衍生出了行政主体的行政优益权。

行政合同尽管不同于经济合同、民商事合同，但其仍不失为一种合同，具有其他合同所具有的共性，符合合同的一般特征，不可能背离合同的原始意义，也要以公平为本。所谓公平是指以利益均衡作为价值判断标准来调整合同主体之间的物质利益关系，确定相互之间的权利义务的要求，具体而言，“公平”包括：①在合同订立时，应以双方意思表示一致为前提，可援引民法关于“要约与承诺”的规定；②合同内容上应强调利益均衡即一方给付与对方给付之间的等值和对等性；③行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，因行使行政优益权造成对方损害的应给予同等价值的补偿。

（二）法国行政合同简介^[17]

行政合同被誉为是法国行政法一大创造，是法国行政法上富有特色的一项制度，内容比较完备。法国既有完整的行政合同法律制度，又有系统的行政合同理论，这同他们明确的公法私法划分以及实行双轨制的审判制度有关。在法国，行政合同被广泛应用于各个领域：经济发展、资源开发、科学研究、教育等。特别是政府在与企业接触时，有意避免行政命令，而通过行政合同的方式向另一方当事人提供一定援助，由后者承担政府所期望完成的任务。行政合同的适用事项，有的由法律规定，例如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共有公产合同、出卖国有不动产合同等。而大多数行政事项，由行政机关根据需要和情况，自行决定是否签订行政合同。对后一种情况，存在合同的识别问题。

行政合同应当符合下列标准：

1.合同的当事人必须有一方是行政主体。法国的行政主体只有三类：国家、地方团体和公务法人。这个标准只有两个例外，一是公私合营公司和建筑企业所签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同。这种合同即使由私人签订，行政法院也认为是行政合同，因为高速公路和国有公路的建设本质上属于国家的活动。二是私人作为公务法人的代理人（有明白授权或者根据实际情况可以认定私人是行政机关的代理人）和其他私人所签订的合同。根据代理人的行为效力及于本人的原则，这种私人之间的合同应认为是行政机关和另一私人之间的合同，从而可以成为行政合同。行政主体通过行政机关作为代表缔结合同，国家以部长为代表，但部长可以把签名的权限委托部内其他人员行使。省缔结合同由省议会决定，省议会主席执行。市政合同由市议会决定，市长签订。特别重要的合同需要政府授权才能签订，国家签订合同达到一定数额时，必须咨询一个部际专门委员会。每个行政机关只能在自己管辖的事务范围内缔结合同，在权限范围外缔结的合同无效。

2.除当事人一方必为行政主体外，要成为行政合同还需符合下列两个条件之一：直接执行公务或含有私法以外的规则。

合同直接执行公务指合同的当事人直接参加公务的执行以及合同本身就是执行公务落实政策的一种方式。超越私法规则表现为合同条款中含有和民事合同性质不同的条款，例如给与行政主体某些特权（行政优益权），以及缔结合同的制度超越一般私法范围，如强迫缔结而非自由缔结等。

在法国，整个行政合同理论的核心思想是公共利益居于优越地位，行政机关可以根据公共利益的需要随时变更合同标的或者解除合同，但从平衡相对人利益的角度来看，法国行政法又创设了“经济平衡原则”，以便使公共利益和私人利益获得较良好的协调。在这方面，法国行政法存在三个较重要的理论，一是管理；二是统治者行为理论；三是不可预见理论。和其他合同制度一样，行政合同制度也包括合同的缔结、履行和终止。行政合同制度和私法合同制度的不同，集中反映在行政主体和相对人的权利义务上，表现为行政主体的特权和相对人的经济利益。行政合同双方当事人权利义务由法律规定或由合同记载。行政合同一般采取书面形式，其内容除价金条款由双方当事人共同决定外，其余条款主要由行政主体决定。书面行政合同往往包含几个文件，其中记载双方当事人权利和义务的文件称为合同的任务手册，可以包含两类文件，即一般性文件和个别性文件。一般性文件指由各部或政府制订的适用于某类合同的管理规则或技术规格和要求。个别性文件指适用于某一合同的行政管理措施或技术措施。个别性文件根据合同的具体情况，可以变更一般性文件中的规定，这时必须指出不适用的一般性条款。

（三）行政主体的权利

1.选择合同相对方的权利

为了防止徇私舞弊、浪费财政经费，行政主体在选择合同的当事人时，没有私人缔结合同那1么自由。另一方面，行政职务性质复杂，有些合同的当事人必须得到政府的特别信任。因此，行政机关在一定的情况下需要有选择当事人的自由。法国法律规定行政主体可以通过招标、邀请发价和直接磋商三种方式选择合同相对方。

法国过去主要采取公开招标缔结行政合同。这种方式竞争范围大，尤其在欧共体成立后，公开招标时，所有符合条件的欧共体成员的企业都能参加投标，从财政观点来看比较合算，但行政机关选择当事人的自由受到限制。采取招标方式时，行政机关只能和要价最低的企业或出价最高的企业缔结合同，即使行政机关对中标的企业不满意，不批准这次招标而举行第二次招标时，也只能在第二次中标人中选择合同当事人。加上实践中大企业在投标时，可能有协商，无法保证自由竞争。因而近年来主要采取邀请发价和直接磋商方式。和招标相比，邀请发价通过招标邀请当事人发价，但行政机关不一定要和要价最低的企业缔结合同，而是在投标的基础上再考虑其他各种条件，选择其认为最恰当的企业缔结合同。行政机关在参加投标的企业中有选择合同当事人的自由。直接磋商实际上是最常用的方式，虽然根据1964年及以后补充的公合同法的规定，直接磋商方式主要用于下列事项：研究、试验和实验合同，招标和邀请发价的没有取得结果的合同，需要利用专利权或其他专有权利的合同，情况紧急的合同，需要保密的合同等等。这种方式能使行政主体选择到信任度高和履约能力强的相对人。

行政合同的特殊性要求相对人必须本人履行合同具体规定的义务，在没有得到行政主体同意的情况下，不能由他人代为履行。相对人只有在遇到不可抗力的情况下，才能请求行政法院宣告解除合同义务。

2.对合同履行的监督权和指挥权

行政主体在行政合同中既是一方当事人，同时又代表国家行使行政管理权。行政机关是公共利益的判断者，行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关有权决定哪种履约方式最符合公共利益。行政主体不仅对合同的履行有监督权和指挥权，而且对具体的执行措施有指挥权，相对人必须服从指挥。最高行政法院认为即使合同条款中没有规定，行政主体仍然享有此项权利。

3.单方面变更或解除合同的权利(www.xing528.com)

在行政合同的履行过程中，行政主体有权根据公共利益的需要随时变更（报酬条款除外）或解除行政合同。最高行政法院认为行政机关的这种权利属于公共秩序范畴，无须事先在合同中规定，行政合同中放弃这种权利的条款无效。行政主体由于公共利益的需要变更或终止行政合同的行为称为统治者的行为。

4.对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权

因为行政合同的目的在于满足公共利益的需要，如果相对人违反合同，行政机关具有制裁的权利。行政机关行使制裁权不仅是处罚违反相对人，更主要的是为了保证公务的实施。这是一种当然的权利，不论合同中有无规定，行政机关都可以依照职权行使。

为了保障公务的正常实施，行政主体除金钱制裁（违约金和损害赔偿）外，还可用强制手段和解除合同作为制裁方式。强制手段只在相对人有重大过失或紧急情况时使用。行政合同中通常采用的强制手段是代执行，这指由行政机关或第三人代替相对人履行合同义务，费用由相对人负担，相对人仍然是合同上权利和义务的主体。相对人自己履行合同时，代执行就应停止。另外，解除合同是最严厉的制裁，只适用于相对人有严重过错的情况。对于公务特许的合同，行政机关不能解除，只能由行政法院判决解除。此种解除，不给相对人任何补偿。

（四）相对人的权利

1.取得报酬权

相对人的报酬可以在合同中规定，也可能直接由法律、法规规定，是指对相对人提供的服务和产品的酬金。此外，行政合同也可能给予相对人以其他形式的经济利益。例如允许相对人利用行政主体的公产、设备或资料、贷款、津贴、提供担保、减轻或免除赋税等优惠或照顾条件。

2.损害赔偿请求权

相对人由于行政主体的过错受到损害时，可以请求法院判决行政机关赔偿损失。行政机关违反合同时，相对人不能主张私法合同上的同时履行抗辩权，必须继续履行合同，只能请求行政法院判决行政机关赔偿损失或解除合同。相对人对行政主体的制裁不服时，可向行政法院申诉。法院审查行政机关是否采取了刑罚手段达到行政合同履行目的，是否和相对人的过错程度相当，是否在催告当事人履行义务之后才实施了制裁。对于不合法的制裁，可以判决行政机关赔偿损失。

法国法律规定的一般双务合同所共有的相对方权利还有：必要的和有益的额外费用偿还请求权（相当于民法上的不当得利）和不能预见的物质困难的补偿权（相当于民法上的情势变更）。除此之外，根据行政法院的判例，行政合同的相对人还享有以下两种特有的权利。

3.统治者行为的补偿权

相对人由于统治者行为而增加的全部负担，可以请求行政机关补偿。统治者行为除上文所述的为公共利益的需要而单方面变更或终止行政合同的行为外，还包括其他一些为公共利益间接地增加合同当事人负担的。例如行政机关命令相对人接受某些人员，增加相对人履行合同的费用等。行政机关对统治者行为负责的根据是为了维持相对人的经济利益平衡。而且如果相对人由于行政主体的特权行为而受到的损失如果不予弥补，将会给行政主体日后缔结合同带来困难，因此，补偿相对人的损失，是公务本身的需要。相对人补偿权的范围只以增加的全部负担为限。相对人的补偿请求权是行政合同的基本原则，不论具体合同中有无规定都可请求。最高行政法院还认为为了避免计算实际损失困难，当事人可以在合同中预先规定一个补偿数额。

4.不可预见的情况的补偿权

不可预见的情况指在履约的过程中出现当事人所不能预见的外界变动，相对人因此遭受灾难性的损失，使合同的履行极端困难，但因为公务需要又不能停止合同的履行。在这种情况下，如果当事人不能协商解决困难时，根据行政法院的判例，相对人有权请求行政机关分担损失。

值得注意的有两点，一是相对人因合同当事人以外的行政机关的行为而加重负担的情况，例如相对人和地方团体缔结的行政合同，由于国家法令或警察措施而加重负担时，不是统治者行为，而可能是不可预见的情况，行政机关不补偿相对人的全部损失，但如果是合同当事人的行政机关根据国家法令，为公共利益的需要而单方面变更或解除合同，则是统治者行为，应负全部损失补偿责任。二是不可预见情况是暂时状态，如果造成合同履行极端困难的原因变成永久时，就转变成了不可抗力，对不可抗力，双方在未能协商解决时都可请求解除合同。

作为对行政主体特权的限制，相对人还有一些权利，例如，行政机关单方面的变更超过一定限度，或接近一个全新的义务时，相对人可以请求另订合同，或请求行政法院判决解除合同等等。

法国行政法赋予行政机关无论在什么时候认为变更合同的条款是公共利益必需的，则享有变更合同条款的普通权利，法国行政法还存在着强制执行合同的措施，这些在德国行政法中都是不存在的^[18]。这对我国设计行政合同中行政机关特权制度应有所启示。