(一)古代市场监管权的产生
从历史起源来看，自国家产生的早期政府就已经开始了对市场的监管。中国最早的夏朝时期，制陶、造酒、造车、纺织等手工业生产水平有了一定的提高，手工业生产分工逐渐细化，已经有了不同的部门区分。当时手工业生产的形式都是“官营”，生产者都是官府的奴隶，官府派遣官吏对手工业进行管理。文献记载“夏后氏百官”，此时国家已经任命各种官吏管理社会各项事务。学者推测，在管理手工业生产过程中，“制定简单的手工业生产管理法规就是可能的”。[41]夏代还处于商业活动的早期形态，专门的“自由商人”和市场还没有出现，官营手工业可能是市场监管的萌芽时期。到了商代，“殷人重商”，商人阶层产生，随着城市兴起，专门的买卖市场开始出现。史载“殷君善治宫室，大者百里，中有九市”，[42]商业很兴盛。为了维护正常商业活动，商朝政府必然任命官员管理市场，并制定相关法律来调整各种经营纠纷。历史进入西周后，奴隶制经济进入鼎盛时期，农业、手工业、商业都比前代有了较大发展，由于文字的记载比较多，我们可以了解到彼时市场管理法律的大致状况。《周礼·地官·司徒下》记载，当时国家设立有专门管理市场的机构，由贾师掌管市场货物定价；胥师负责查处出售假冒伪劣产品和哄抬物价者；肆长掌管货物的摆放，以防假冒；廛人负责市场货物征税；质人负责在商品交换过程中订立契约。另外，《周礼》还记载了市场的设置方式和规制，对进入市场进行出售的商品的限制规定，对商品的价格管理和对市场货源的价格调控方法。[43]从夏商周之后，历代政府对市场经营进行法律监管成为通例。典型的有:汉代的“盐铁官营法”“均输平准法”“酒类专卖法”，宋代的“榷场”“均输法”“市易法”“禁榷法”。《唐律疏议·杂律》《大明律·户律·七市廛》与《问刑条例·户律·市廛》集中记载了其所代表的那个时期的市场监管法律规定。从外国法制史来看，世界第一部成文法律《汉谟拉比法典》在3700年前就有了针对市场监管的相关法律规范。其中对手工业管理的规定有，为他人有偿建房不牢固导致倒塌压死人的，因为他人造船漏水而沉没的，卖酒掺水的，都应受到处罚。[44]对于商业行为的管理，该法的规定有，货物行销获利与运输风险承担，禁止买卖欺诈，租赁车辆、船舶或者牲畜的价格，雇工市场的价格。[45]历史演进到罗马法时期，罗马私法作为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善法律”，[46]主要以“契约”制度来对市场行为进行调整。罗马法的特点是重实际而不专尚理论，当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要，[47]因此不同于后世民法和经济法之间的公私法区分，当时的商品经济规模足以用罗马私法调整完成，国家对市场的管理就蕴含在罗马私法之中。
市场监管之所以在国家产生的早期就开始存在，其原因与国家的自身职能密切相关。按照恩格斯的观点，国家的产生源自于经济发展的需要，社会化大分工和私有制的出现极大地刺激了人们的生产积极性，原有的氏族体制不再能够满足人们的需要。社会需要一个能够保障个人获得的新财富不被氏族共有制传统侵犯，将私有财产保护作为自己存在目标而且还能给不断发展起来的新的财富获得形式予以保护的新的社会组织结构，此时，国家就被发明出来了。[48]国家从一诞生起，就具有政治统治和社会管理的双重职能，而且政治统治职能只有在国家首先执行了社会职能之后才能进行下去，[49]经济管理就是其社会职能的重要方面之一。在经济管理职能中，很重要的一个方面就是对市场经营活动的管理，因为“人们要想创造历史，必须能够生活”，其第一个历史活动就是生产物资生活本身，以满足吃喝住穿的需要。[50]物质资料的再生产分为生产、交换、分配和消费四个环节，交换的频繁发生就形成了市场交易，国家为了保护社会再生产的延续就必须对交换市场进行必要管理。再则，国家履行各项政治和社会职能需要大量开支，为了获得财政收入也必须重视对商业市场的管理。众所周知，国家组织与旧氏族的区别有二:一是按地区划分国民、组织国民，而不再按照血缘，使国民可以自由流动；二是建立公共权力以取代传统的居民自发的武装组织，并为维持该公共权力向国民征纳税款。[51]捐税是以前的旧氏族社会完全没有的，捐税是将国家机构的开支摊派给每一个国民的方式，来适应旧氏族社会财产公有制消失后的公共开支问题，并且通过征税权向全体成员展示官吏神圣不可侵犯的权力。从历代税法来看，手工业税和商业税都是各个时期的重要税种，为保证税源稳定，统治者必然要对市场进行监管，虽然这种监管在古代社会重农抑商的传统下有时可能仅仅是出于获得更多税源的目的。
(二)市场监管权的近现代演化
市场监管权出现的历史虽然很久远，但是，现代经济法中的市场监管权与古代的市场监管权之间具有不同的价值选择。现代市场监管权仅具有古代市场监管权的外形，在本质和理念上已经成为两个相去甚远的概念。
古代市场监管权产生于重农抑商的小农经济体制下，现代市场监管权产生于发展市场经济的内在需要。在古代社会的经济领域，统治阶级并不关心物质财富的生产，而是专注于利用权力攫取社会财富，这就决定了市场监管的目的是控制整个社会，维护王权和贵族的统治。[52]在古代专制社会，商品经济是统治阶级的死敌。因为商品经济，一是能够打破地域限制，造成资源的流动性；二是能够使社会成员之间建立起相互联合的经济共同体；三是能够以经济动力不断改变人的观念，推动社会结构的进步，而专制统治希望以小农经济将社会隔离成一个个单一的原子体，使社会阶层固化、经济结构固化。[53]小农经济的稳定性更符合封建统治者的要求，商品经济造成的社会变动性会给统治权的行使制造很大的麻烦。古代专制社会与现代民主社会相比，是一种少数人对多数人统治的社会。在奴隶社会表现为少数奴隶主阶级对广大奴隶的统治，在封建社会表现为少数地主阶级对广大农民的统治。在东方国家表现为君主的中央集权统治，在西方国家表现为以国王、贵族和教会对自耕农、佃农和手工业者的统治。在少数统治者眼里，如何保有统治地位是政府施政的着眼点，发展经济、改善民生处于次要地位。马克斯·韦伯在谈到传统型支配社会中的经济活动时说:“统治者通常以赋税制为基础，通过征收实物、人，如纳贡及徭役的方式，来维持自给自足的‘庄宅’。在此情况下，经济关系受传统的严格束缚。市场的发展受到阻挠，货币的利用主要是消费性，资本主义制度不可能发展。”[54]封建君主为了掌控市场，往往采用三种方式:一是通过官营工商业占据市场主导地位，压制民营工商业；二是通过禁榷制度，谋取暴利；三是通过建立各种官府机构，广设关卡，盘剥课税，限制私人商业。甚至在感到私人商业与统治秩序不吻合时，直接以行政手段将其置于死地。[55]在古代社会，社会经济活动无法摆脱统治者的监管，简单商品经济关系只能在专制的行政权夹缝中缓慢成长。
奥地利马克思主义法理学家卡尔·伦纳在讨论法的变迁时认为:“法律能够适应变化的社会情势，而无须改变其自身的形式或结构。当法律的社会功能发生根本性变化时，法律的概念仍可以保持原有形式。”[56]历史进入资本主义商品经济社会后，人们对于政府市场监管权的理解发生了翻天覆地的变化。启蒙思想家以自然法和社会契约论论证了国家是为了满足人民的需要才产生的。权力属于人民，政府权力来自于人民的委托授权。执政者执政的目的是保护人民的权利和自由，人民通过组织议会作为国家最高权力机关，享有“商讨重大事件的充分权力和权威”。[57]政府的权力通过人民制定的宪法获得授权和正当性，人民可以扩大、减少或者重新确定政府权力。人民作为政府任务的委托人，能够单独说明任务的真正意义，并能强迫政府执行。在受到政府侵犯时，人民可以依据宪法维护自己的权利。[58]君主专制统治宣扬“君主们根据亲权继承对最高权力的行使”，“生杀之权、宣战媾和之权都为他掌握”，“在一个君主制度的国家中，君主必须超出法律之外”，“一个完善的王国就是君主依照其个人意志进行统治的王国”。[59]资产阶级主权在民思想直接颠覆了专制王权。市场监管权在资本主义市场经济建立后依然存在，但是它已经由君主统治者的权力变成了人民的权力。亚当·斯密将政治民主引申到经济领域，提出以看不见的市场之手来调节资源分配，政府应该尊重每一个人的经营自主权。[60]古典经济自由主义认为，国家的意义是从属性的，它的角色仅仅是提供国防安全、建立司法行政、维持好市场竞争秩序。在任何情况下，所有经济主体的基本经济自由，如自由择业、自由竞争和自由贸易等，都应得到保证。[61]“任何人的经济活动都是他个人的私人事务，政府想干预就是侵犯个人自由。一切经济活动都在自然状态中自生自灭。”[62]自由竞争经济和政府不干涉主义推动了工业革命的大发展，在此过程中，政府市场监管权被法律限制在一个非常狭小的范围内，政府被剥夺了对私人经济活动的指导权和管理权。[63](www.xing528.com)
时间跨度一百多年，从英国自由经济学说指导本国工业革命开始，市场竞争排除政府干预的思想一直为资本主义各国所信奉，直到工业革命完成。19世纪末期资本主义进入垄断阶段后，政府的有形之手对市场竞争的干预重新增长起来，其原因就是市场垄断的出现和市场自我调整机制的失灵。经济垄断组织的出现虽然是市场自由竞争的结果，但是，不受限制的垄断行为将会带来严重的社会危机。无限制的垄断行为排除了市场竞争机制，侵害了广大市场主体的权利，通过控制国家经济将整个社会掌控在资本寡头手中。美国19世纪90年代的大托拉斯曾被形容为“一种新型的正在引起社会动荡的暴政”。[64]传统的调整市场交易关系的法律，如民法和普通法，“没有限制诸如托拉斯、控股公司以及通过合并或削价获得市场力量的非合同限制”的规定，[65]而且其秉持的“契约自由”“意思自治”“所有权绝对化”原则，又恰恰是造成垄断的原因之一，最终迫使政治领袖以国家干预的形式，出手制止托拉斯这一经济上的庞然大物。[66]美国反垄断法的颁布是政府市场监管权在经历一百多年资本主义自由主义思想之后的复活，并在1932年罗斯福新政和第二次世界大战后的各国重建中成为共识。现代经济学家将国家干预市场的原因概括为防范“市场失灵”的需要，并将市场失灵的原因大致归纳为:垄断导致竞争机制失灵，不正当竞争行为导致企业和消费者权益受损，成本的外部性导致市场经营者将损害转嫁给其他主体或社会，盲目竞争导致严重经济危机，公共产品的非排他性导致公共服务缺乏，环境污染和高科技产品缺陷导致新型侵权等。有学者通过对比现代经济法与古代经济法的价值理念、时代背景和追求目标认为，经济法实现了市场经济影响下的现代性改造，既包含了原有法律的合理性因素，又实现了思想和理念上的质的飞跃。[67]其实，这种经济法现代性的观点也同样适用于对市场监管权现代化发展历史的理解。
(三)市场监管权的当代中国语境
中国经济法中的市场监管权的讨论具有不同于外国现代市场监管法律的背景，这一点是很重要的。不同的制度起源，造成了对市场监管权产生和本质理解的不同，也造成了对该权力未来走向的不同选择。
首先从外国市场经济法制来看，市场监管权是随着资本主义商品经济从开始到发达这一过程而逐步产生的，其本身是一个自然进化的过程，政府在其中的作用是间接的引导作用。14世纪晚期，资本主义生产方式产生，封建经济逐步瓦解，工商业开始兴盛。商品经济的发展需要不断的资本投入，催生了对金银货币的大量需求。与此同时，西欧各国建立起了中央集权制的封建民族国家，官僚机构的膨胀需要大量的财政开支，这些都需要通过工商业的营利来获得资金。这一时期的经济政策就是重商主义，希望国家干预经济生活来为新兴的民族国家积累财富。中央集权国家在新兴工商贵族的支持下，扫清了国内封建壁垒，废除了地方领主的苛捐杂税，建立了统一的国内商品市场；同时，在这一过程中，国王也逐步废除了地方割据，掌握了全国的政权。国家干预经济的理论在重商主义者和王权中得到共同认可。1770年之后，经济自由主义大行其道，亚当·斯密以经济人理性、自由竞争和反对国家干预的理论开启了工业化革命时代。国家市场监管权力所剩无几，仅仅局限于执行维护契约自由的私法权力。法国学者萨伊在其著名的《政治经济学概论》中写道:“如果政府当局不做掠夺，那就是人民最大的幸福，财产就可以得到保护，不遭受别人掠夺。”[68]政府干预市场只会“把国家的一部分生产力引到次要东西的生产，使人们所更迫切需要的东西的生产大吃其亏”。[69]“干涉本身就是坏事……一个仁慈的政府应该尽量减少干涉。”[70]欧洲各国自由贸易派的旗帜法国学者巴师夏提出了经济和谐论，认为自由交换制度应该是一种合乎自然状态的制度，财产私有和经济自由下的经济和谐是上帝的安排，这是资本主义经济制度优越性的表现。[71]其他著名的主张自由经济的学者还有李嘉图、马尔萨斯、约翰·穆勒等。19世纪的经济学者，大多对国家在市场经济中的作用给予了否定性评价，认为国家干预是财富增长和自由贸易的障碍。[72]资本主义国家的第一次工业革命可以称得上是经济自由竞争体制的胜利，它使人类的生产力得到极大提升。马克思在《共产党宣言》中说:“资产阶级在它不到100年的统治中所创造的生产力，比过去所有时代创造的生产力还要大，还要多。”英国在19世纪中期成为日不落帝国，美国在19世纪末期成为全球第一经济强国。在这一时期，体现保护市场主体经营自主权反对国家干预的法律，就是资产阶级的宪法和民法。英国的《权利请愿书》、美国的《独立宣言》和法国的《权利法案》积极倡导公民权利保护和反对公权力的迫害；《法国民法典》以契约自由、私有权利不可侵犯、过错责任的三原则构建了公民权利保护的法律框架。这些法律成了后起资本主义国家的立法范本。在这种背景下，政府公权力对市场的管理是受到极大限制的，主要集中在物权认定和合同纠纷的裁决上。事情的变化发生在垄断资本主义开始后，大型托拉斯和卡特组织利用自己的市场优势排除限制竞争，自由竞争经济几乎名不副实。经济危机不断加重，社会经济动荡，垄断资本把持了国家经济命脉后又开始通过代理人影响国家政治走向，使得资本主义社会面临经济和政治的双重危机。资本主义国家被迫开始放弃一贯坚持的自由放任信条，采取国家干预手段克服经济危机。在经济学领域，向经济自由主义思潮发出挑战的国家干预主义思想开始出现，[73]随之我们看到的就是一系列市场监管法律的出台。早期的有，美国1890年的《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法》，德国在第一次世界大战时期的战时经济统制法，20世纪30年代罗斯福新政时期的一系列国家干预经济的法律。第二次世界大战以后直到现在，国家干预市场运行成为常态，只不过存在什么时候干预、干预多还是少的问题。凯恩斯的经济学说为资本主义国家干预市场的合理性提供了理论支持。
与资本主义国家市场监管权与市场经济自始至终相伴而生不同，我国现代市场监管权的发展历史是一个从无处不在、无所不能到逐步减弱的过程，具有很强的政府主导性。中华人民共和国建立后，在1956年以前实行的是混合经济模式，国有、私人经济并存，1956年社会主义公有制改造之后，私营经济成分大大萎缩，后经过“大跃进”和人民公社化运动，私营经济基本消失。在该时期，全国的经济模式是一种权力高度集中的计划经济，政府权力掌握了经济生产的方方面面。在国家取消了商品市场的情况下，农产品由政府统购统销，企业生产严格按照经济管理部门的指令性计划进行生产，政府行政权力完全代替了市场竞争机制。在这一时期，整个社会经济均没有商品市场存在，政府市场监管权是以无所不在的行政管理权体现的。自党的十一届三中全会之后，我国开始把以经济建设为中心作为政府工作的要点，商品经济开始回归。从1984年的确立有计划的商品经济体制逐步发展到1994年党的十四大正式提出建设社会主义市场经济体制。在这一过程中，政府市场监管权逐步开始恢复本来面目，即由政府代替市场、主导市场再到服务市场，市场机制从无到有。资本主义国家是先有市场再来谈论市场监管权，我国则是先有政府经济管制权再有市场监管权。我国政府在推进经济改革时，一直是一手抓市场主体的培育，解决企业、个人与国家的关系，提高经济效益；一手抓市场体系的建设，让市场在经济发展中起到应有的作用。[74]
根据以上不同国家市场经济的发展历史，我们可以看到市场监管权的作用在不同维度下是相异的。资本主义市场经济体制的形成是一个渐进自发的过程，政府在其中主要起着间接引导的作用。虽然国家对市场的干预在世界各国成为常态，但是，资本主义哲学和政治经济学对政府的不信任传统，使政府对市场的监管权一直受到法律的严格约束。新制度经济学将政府对市场的监管称为一种悖论，认为国家的存在既是经济增长的关键，同时又是经济衰退的原因。[75]以哈耶克为代表的新自由主义经济学派更是认为通货膨胀、财政赤字和大规模失业其本身就是国家干预市场造成的。市场监管权在资本主义国家基本上是一个自发产生的过程，权力的有无和大小受到市场竞争机制的约束。与此相反，我国经济法中的市场监管权的演变是一个政府不断放权给市场的过程，从政府的经济统治权一步步地退回到服务于市场竞争，形成政府原有权力的不断向外让渡。市场监管权在我国市场中的有无和大小在很大程度上取决于政府的意愿。从法律上看，资本主义国家市场监管权的立法注重的是赋予政府权力，使政府从无权到有权；我国的立法更主要的是限制政府的权力，使政府只能在给定的权限范围内行事，不能像以前那样漫无边际。
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