中国法的精神：从规范二元论视角看法律、法治、法学

分析至此，可以得出结论：对于当代中国看得见的文明秩序格局来说，党规与国法提供了基础性的支撑作用；党规与国法不仅构成了当代中国规范体系中的两种基础性规范，在法社会学的视野中还可以概括为当代中国的规范二元论。规范二元论并不忽视党规与国法之外的其他规范，但是，其他规范对于当代中国文明秩序的支撑作用、塑造能力，较之于党规与国法，还有较大的、明显的差异。正是党规与国法的实际地位与作用，为我们概括的规范二元论提供了依据。根据这样的规范二元论，我们可以重新审视当代中国的法律、法治与法学。

首先，就当代中国的法律而言，法律就是指国法，这是没有疑问的，也得到了辞典、教科书、理论通说的确认。但是，从学术探索的层面来看，当代中国法律的范围，能否延伸至党规？这个问题，能否讨论？讨论这个问题的理论风险有多大？

事实上，在现有的法学理论中，“法律”一词本来就有广义与狭义之分。“狭义的法律”专指全国人大及其常委会制定的法律文件，而且，“狭义的法律”还不包括宪法。通常并称的“宪法、法律、行政法规”，就已经把宪法放置于“狭义的法律”之外或之上。在法学教科书中，与“狭义的法律”相并列的，主要是宪法、行政法规、地方性法规、军事法规、自治条例、单行条例等法律文件，这些法律文件与“狭义的法律”合并在一起，共同组成了“广义的法律”。“依法治国”“依法办事”中所说的“法”，就是指“广义的法律”。可见，法律有广义与狭义之分，已经成为一种常识。

但是，即使是“广义的法律”，也面临着解释能力不足的局限。“广义的法律”概念可以描述国法体系，可以解释分析实证主义法学视野中的法律概念，但并不能解释法社会学视野中的法律概念。^[89]在法社会学的视野中，法包括国家的法，也包括“非国家的法”（不是出于议会或政府的法）。因此，在“广义的法律”概念之外，是否还可以有一种“更广义的法律”概念——包括国法与党规在内的“更广义的法律”？这样的提问方式意味着，能否以与时俱进的眼光看待变迁中的法律概念？

在西方历史上，自由资本主义时期的法律，基本上就是指议会制定的法律。所谓立法、行政、司法三种国家职能的划分，就意味着法律只能出于议会，行政机构只能依据议会制定的法律来行政，法院只能根据议会制定的法律来司法。后来，随着行政权的扩张，行政机构创制的规范性文件也纳入法律的范围，这就扩大了法律的内涵：法律既出于议会，也出于行政；在判例法国家，法律还出于法院。

无论是见之于理论还是见之于历史，“法律”的内涵与外延一直都处于变化、拓展的过程中，那么，在当代中国已经形成的文明秩序格局中，基于当代中国政党与政权之间的固有逻辑，能否让“法律”的范围进一步拓展：出于议会的“狭义的法律”是法律，出于议会与政府的“广义的法律”也是法律，出于执政党的党规能否也纳入“更广义的法律”范畴之中？这样的提问与思考，是否适合与时俱进地观察法律现象的理论姿态？

其次，就当代中国的法治而言，法治当然是指国法之治，但是，按照前文的分析，如果党规也可以归属于“更广义的法律”，那么，法治是否能够包括党规之治？在当代中国的规范体系中，党规对文明秩序的支撑作用，并不逊于国法对于文明秩序的支撑作用。党规与国法之间的并立意味着，当代中国的法治还需要重新认识。

在其他的政治共同体中，党规不能纳入“更广义的法律”。正是由于这个缘故，在当代中国既有的法治理论、法治观念中，法治通常无涉于党规之治。这样的法治理论、法治观念值得省思，因为中国的实际情况不一样。在当代中国，执政党的内部治理，绝不仅仅是执政党内部的事；执政党的内部治理，其效果涉及整个国家、整个社会。在这样的现实语境下讨论法治，我们可以看到，一方面，如果没有严格的国法之治，当代中国不可能建立起“规则之治”意义上的法治，哪怕是“最薄弱的形式法治”——亦即“政府无论做什么事情，它都应该凭借法律行事”^[90]——都无法建立起来。但是，另一方面，如果没有严格的党规之治，情况可能会更加糟糕：“文化大革命”时期的混乱就是前车之鉴。如果政党内部治理不善，如果政党内部缺乏规则之治，那么，国家治理、社会治理都很难指望。因此，要解决中国的法治问题，要在当代中国的现实格局下实现法治，还是那句话：关键在党。要在中国实现“规则之治”意义上的法治，党规之治构成了一个重要的支撑。因此，要实现法治，党规之治与国法之治都不可偏废。

但现在的问题是，在法治的视野中，人们只看到了国法之治，党规之治被有意无意地忽略、遮蔽了。这种现象，是规范一元论的产物。如果超越专业的法学视界，如果超越法律人的专业局限，如果从文明秩序的层面打量当代中国的规范体系与规范结构，如果立足于上文论证的规范二元论，那么，当代中国的法治，还面临着从国法之治拓展、延伸至党规之治的任务。

最后，就当代中国的法学而言，法学不仅是国法之学，法学也可以拓展至党规之学。依据同样是党规与国法组合而成的规范二元论。当代中国的法学如何才能说服人？按照经典作家的论断，法学作为一种理论，“只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本”^[91]。在当代中国，从法社会学的立场上看，法的根本既包括宪法及国法，也包括党章及党规。宪法与党章都是根本，两者都需要抓住。这就是说，当代中国的法学如果要说服人，如果要彻底，就必须给予党规应有的重视。

譬如，在诉讼法学或司法理论中，法院院长的角色常常成为研究者关注的焦点，^[92]但是，法院院长还有一个更重要的角色，那就是党组书记。如何解释法院党组书记这个角色？它对于司法与法治有何影响？现有的法学理论，几乎不涉及法院院长所承担的党组书记的角色，这样的法学理论恐怕只能是隔靴搔痒。再譬如，在立法理论中，全国人大常委会的立法权是一个被反复讨论的主题，^[93]但是，党的十八届四中全会已经明确规定，“法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告”，这样的规定对全国人大及其常委会的立法权产生了什么样的影响？要解决诸如此类的理论问题，就需要更新中国的法学观：法学不仅是国法之学，它同时也可以是党规之学。

对于当代中国的法学理论来说，着眼于当代中国的实际情况、真实格局，着眼于当代中国文明秩序的整体框架，挣脱各种教条对于法学心智的束缚，从规范体系、规范结构的角度研究党规与国法的关系，不仅是可行的，也是极其必要的。

【注释】

[1]陈颐：《依法治理、官僚政治与国家治理的转型——以近代早期的法国为中心的考察》，《环球法律评论》2007年第3期；张建伟：《转型国家治理的秩序三元观——一个“法律现实主义与多元主义”理论分析》，《光华法学》第3辑，西南财经大学出版社2009年版，第3页。

[2]相关论著有，唐皇凤：《新中国60年国家治理体系的变迁及理性审视》，《经济社会体制比较》2009年第5期；任剑涛：《国家治理的简约主义》，《开放时代》2010年第7期；周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》2011年第10期；杨光斌、郑伟铭：《国家形态与国家治理：苏联—俄罗斯转型经验研究》，《中国社会科学》2007年第4期；等等。

[3]苏力：《传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视》，《政法论坛》2005年第1期。

[4]参见喻中：《乡土中国的司法图景》，法律出版社2013年版，第267页。

[5]周雪光：《运动型治理机制：中国国家治理的制度逻辑再思考》，《开放时代》2010年第9期。

[6]梁治平：《从“礼治”到“法治”？》，《开放时代》1999年第1期。

[7]关于“人治”，柏拉图的经典名言是：“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权力与聪明才智合而为一；那些得此失彼，不能兼有的庸庸碌碌之徒，必须排除出去。否则，我亲爱的格劳孔，对国家甚至我想对全人类都将祸害无穷，永无宁日。”［古希腊］柏拉图著：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2002年版，第214—215页。

[8]钱穆区分了评价历史制度、历史问题、历史事件的两种意见：“历史意见”和“时代意见”。他说：“历史意见，指的是在那制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这些意见，比较真实而客观。待时代隔得久了，该项制度早已消失不存在，而后代人单凭后代人自己所处的环境和需要来批评历史上已往的各项制度，那只能说是一种时代意见。时代意见并非是全不合真理，但我们不该任时代意见来抹杀已往的历史意见。”（钱穆：《中国历代政治得失》，三联书店2005年版，第3页）按照这种区分，当代中国人眼中的“人治”，就属于“时代意见”，而不是“历史意见”。

[9]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第52页。

[10]梁启超：《中国法理学发达史论》，载范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。

[11]详见，喻中：《新儒家的法治观念：贺麟对法治的想象与期待》，《学术月刊》2010年第8期；喻中：《显隐之间：百年来的新法家思潮》，《读书》2013年第8期；喻中：《储安平的自由观及其限度》，《书屋》2009年第9期。

[12]喻中：《新中国成立60年来中国法治话语之演进》，《新疆社会科学》2009年第9期。

[13]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。

[14]巴金：《巴金全集》（第一卷），人民文学出版社1986年版，第355、457页。

[15]参见喻中：《社会主义法治理念概论》，法律出版社2012年版，第160页。

[16]黑格尔说：“必须崇敬国家，把它看作地上的神物。”见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1997年版，第285页。对国家的崇拜是一个极其复杂的思想现象，此处不再展开。

[17]有的学者认为，礼渊源于宗族之间带有援助性质的馈赠。详见杨向奎为陈汉平的《西周册命制度研究》（学林出版社1986年版）所作的序。

[18]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第452页。

[19]喻中：《信托政治论》，《太平洋学报》2010年第2期。

[20]魏治勋：《从法律体系到法治体系》，《北京行政学院学报》2013年第1期。

[21]《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社1977年版，第126页。

[22]喻中：《风与草：喻中读尚书》，北京大学出版社2011年版，第156页。

[23]［美］德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

[24]［英］培根著：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆2004年版，第193页。

[25]何家弘：《论法官造法》，《法学家》2003年第5期。

[26]［美］诺奇克著：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，第32页。

[27]这种情况主要出现在自由资本主义时代，到了20世纪以后，随着福利国家的兴起，政府已经越来越“大”了。

[28]唐士其：《“市民社会”、现代国家以及中国的国家与社会的关系》，《北京大学学报》1996年第6期。

[29]中共中央文献研究室编：《毛泽东文集》（第七卷），人民出版社1999年版，第31页。

[30]双方的论证，可以对照阅读这两部著作：［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版。［美］斯托林著：《反联邦党人赞成什么——宪法反对者的政治思想》，汪庆华译，北京大学出版社2006年版。

[31]杨敏：《当代社会变革中的“国家—社会”新型关系》，《华中师范大学学报》2012年第5期。

[32]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

[33]王守仁：《把公、检、法称为“专政机关”值得商榷》，《现代法学》1981年第3期。

[34]姜焕强：《我国刑事辩护功能弱化的原因探究》，《河北法学》2006年第10期。

[35]［美］塔玛纳哈著：《论法治：历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第147页。

[36]〔汉〕司马迁：《史记》，岳麓书社1988年版，第524页。

[37]毛磊：《见死不救，能否用法律拯救》，《人民日报》2004年12月15日。

[38]关于“兵刑同义”，按照《国语》所记载的臧文仲之言：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。”黄永堂译注：《国语全译》，贵州人民出版社1995年版，第166页。

[39]文正邦：《论现代市场经济是法治经济》，《法学研究》1994年第1期。

[40]石磊译注：《商君书》，中华书局2011年版，第171页。

[41]这句话是法国18世纪著名政治家罗兰夫人于1793年临刑之前留下的名言。(www.xing528.com)

[42]胡适：《胡适文存》（第一集），首都经济贸易大学出版社2013年版，第213页。

[43]《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第3、135、678页。

[44]季卫东：《法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。

[45]［美］塔玛纳哈著：《论法治：历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第117页。

[46]蒋问奇：《“重实体、轻程序”文化根源考》，《四川省干部函授学院学报》2003年第1期。

[47]张思之等：《江平与法治天下》，《中国政法大学学报》2010年第3期。

[48]汪太贤等：《法治的理念与方略》，中国检察出版社2001年版，第96页。

[49]罗豪才、宋功德：《认真对待软法：公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。

[50]梁启超：《管子传》，载《梁启超全集》，北京出版社1999年版，第1865页。

[51]刘师培：《中国民约精义》，岳麓书社2013年版，第28页。

[52]王人博：《一个最低限度的法治概念：对中国法家思想的现代阐释》，《法学论坛》2003年第1期。

[53]喻中：《新儒家的法治观念：贺麟对法治的想象与期待》，《学术月刊》2010年第8期。

[54]［英］哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。

[55]一些法学学者研究的民间法、习惯法，虽然也可以归属于法学领域，但其实已经处于法学的边缘地带了，已经处于法学与民族学、社会学、人类学的交叉地带和重叠地带。

[56]［英］奥斯丁著：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第2页。

[57]［美］霍贝尔著：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第30页。

[58]朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第48页。

[59]王守谦、金秀珍、王凤春：《左传全译》，贵州人民出版社1990年版，第1341页。

[60]李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义》，北京大学出版社1999年版，第689页。

[61]〔唐〕长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第2页。

[62]李学勤主编：《十三经注疏·尚书正义》，北京大学出版社1999年版，第535页。

[63]〔清〕段玉裁：《说文解字注》，上海书店出版社1992年版，第470页。

[64]〔南朝·宋〕范晔：《后汉书》，中华书局2007年版，第455—456页。

[65]〔晋〕陈寿撰，〔南朝·宋〕裴松之注：《三国志》，中华书局2006年版，第409页。

[66]〔唐〕长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第616页。

[67]譬如，怀效锋主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1998年版。该教材由司法部法学教材编辑部编审，纳入高等政法院校规划教材。

[68]［美］伯尔曼著：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第118页。

[69]［美］伯尔曼著：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第628—629页。

[70]丛日云：《在上帝与恺撒之间：基督教二元政治观与近代自由主义》，三联书店2003年版，第3—4页。

[71]［西罗马］西塞罗著：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆2005年版，第104页。

[72]［日］千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第193页。

[73]有的学者认为，党规不能称为“党内法规”，应当把“党内法规”改为“党内规范”。详见刘作翔：《论“党纪与国法混同”》，《北京日报》2015年8月3日，第17版。

[74]《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，第528页。

[75]《刘少奇论党的建设》，中央文献出版社1991年版，第46页。

[76]《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1981年版，第316页。

[77]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第53页。

[78]姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报》2012年第3期。

[79]譬如，朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，《中国社会科学》2011年第3期；信春鹰：《中国特色社会主义法律体系及其重大意义》，《法学研究》2014年第6期；等等。

[80]李林：《论党与法的高度统一》，《法制与社会发展》2015年第3期。

[81]付子堂：《法治体系内的党内法规探析》，《中共中央党校学报》2015年第3期。

[82]强世功：《党章与宪法：多元一体法治共和国的建构》，《文化纵横》2015年第4期。

[83]《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第147页。

[84]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第9—10页。

[85]［奥］凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[86]［法］马里旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，中国法制出版社2009年版，第9页。

[87]关于体用关系的梳理，详见方克立：《中国哲学中的体用关系》，《中国社会科学》1984年第5期。

[88]蔡元培：《蔡元培全集》（第三卷），浙江教育出版社1997年版，第58页。

[89]这里暂不区别“法”与“法律”两个词的区别，暂且把这两个词等同起来。关于“法”与“法律”在比较文化层面上的差异，学界已有充分的讨论，譬如，梁治平：《变迁中的传统：法不等于法律》，《读书》1993年第5期。但在此处，在功能层面上，姑且把它们作为同义词看待。因为，在当代中国的实践中，“依法办事”与“依法律办事”并无实质性的区别。

[90]［美］塔玛纳哈著：《论法治：历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第118页。

[91]《马克思恩格斯文集》（第一卷），人民出版社2009年版，第11页。

[92]譬如，左卫民：《中国法院院长角色的实证研究》，《中国法学》2014年第1期；刘忠：《条条与块块关系下的法院院长产生》，《环球法律评论》2012年第1期。

[93]较早的成果包括，黎小伍、朱应平：《试论扩大全国人大常委会的立法权》，《法学》1996年第3期，等等。