婚姻家庭法概论：法定监护人确定

（一）法定监护人的确定

《民法典》第二十七条和第二十八条分别规定了未成年人和成年人法定监护人的范围以及顺序。与《民法通则》相比，《民法典》扩大了法定监护人的范围、取消了单位的同意权、增加了民政部门的同意权、明确了法定监护人的监护顺序。扩大法定监护人的范围使得监护人的选择具有更多可能性，从而更易于选择出符合社会实际的监护人。而取消单位同意权则反映了社会的变迁，《民法通则》时期单位不仅承担经济职能，也承担了一部分社会管理和保障职能，其后的社会、政治、经济改革使得单位与个人之间的关系发生了巨大变化，单位功能更为单一，在市场经济环境下，员工的工作单位也不再具有对员工或其子女承担监护职责的能力。增加民政部门的同意权，反映了国家力量对于监护事务的介入，对监护对象的保护上升为社会和国家义务。明确法定监护人的监护顺序，目的在于减少因争夺或者推诿监护职责而产生的法律纠纷，该顺序实际上与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第十四条规定的法院指定监护人时可以适用的监护顺序是大致相同的，也反映了法律的历史性、连贯性。

1.未成年人的法定监护人确定

我国未成年人的监护人确定有以下几种情形：第一，未成年人的父母为当然监护人。其监护人资格从未成年人出生时当然取得，不须任何手续和程序。父母作为监护人，来自法律直接规定，不得随意放弃。第二，按照《民法典》第二十七条第二款的规定，未成年人的父母已经死亡的或没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人，依次为：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村名委员会或者民政部门同意。第三，按照《民法典》第三十二条的规定，没有上述监护人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。第四，未成年人的父母不能履行监护职责时或死亡前，可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。其中遗嘱监护人为《民法典》新增内容，规定在第二十九条，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

其中需要特别注意的两个问题是：第一，关于“监护能力”的判断问题。监护确定多次提及“监护能力”一词，虽对监护能力的界定目前尚无明确的标准，但可以确认的是，具有监护能力首先要求具有完全民事行为能力。至于其他条件，应在实践中具体判断，法律不可能一一作出规定。第二，兄、姐作为监护人，不以“已成年”为前提条件。兄、姐作为未成年人的监护人，有顺序上的要求，即需在父母死亡或没有监护能力的情况下，同时在祖父母和外祖父母均无法担任监护人的情况下，才能担任监护人。在立法草案中曾规定为“成年的兄、姐”，后又将“成年的”删去，这就表明并不要求“兄、姐”已成年。但需注意，按照前面论及的具有“监护能力”以具有“完全民事行为能力”为条件，即便未要求兄姐已成年，仍然要求应为或视为具有完全民事行为能力，否则此时的“兄、姐”都需要监护人，无法作为未成年人的监护人，而具有完全民事行为能力的兄、姐，要么为具有完全民事行为能力的成年人，要么为16周岁以上以自己劳动收入为主要生活来源的未成年人。

2.成年人的法定监护人确定

我国《民法典》第二十八条规定了成年人的监护人确定顺序，无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人，依次为：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

此监护人确定方式需要注意三个问题：第一，该规定确定监护人的范围相较《民法通则》有所扩大。原规定范围为“配偶、父母、成年子女、其他近亲属和关系密切的其他亲属、朋友、单位等”，《民法典》一方面将“成年子女”的“成年”删除，另一方面兜底规定了“其他愿意担任监护人的个人或组织”。第二，成年人的监护人不再以关系密切为判断原则。随着公益事业发展，有监护能力与意愿的组织不断增多，由社会组织担任监护人是对家庭监护的有益补充，可以缓解生育意愿不足、人口流动增大导致的监护压力。成年人的法定监护人确认为以担任监护人意愿为原则出发，则更有利于被监护人的保护。第三，关于监护人“能力判断”问题。成年人的法定监护人中第二顺位包含子女，这里的子女应与未成年监护人的兄、姐的理解相同，具备完全民事行为能力方可。

（二）遗嘱监护人的确定

在整个婚姻家庭环境中，父母与子女间情感深厚，父母最为关心子女成长与权益保护，故允许父母选择自己最信任、对保护子女最有利的人担任监护人成为遗嘱监护的核心。虽然遗嘱监护人可以为父母指定的任何人，但对于遗嘱监护人的确定仍需要注意以下几点：

（1）按照遗嘱监护的规定被监护人的父母需通过遗嘱的方式指定监护，但需满足特定条件，即被监护人的父母立遗嘱时正担任着监护人。如果父母没有担任监护人，包括因侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格、因丧失监护能力没有担任监护人等情形，则父母不能通过遗嘱的形式为被监护人指定监护人。

（2）遗嘱监护的适用对象既包括父母的未成年子女，也包括行为能力存在欠缺的成年子女。但仅有被监护人的父母有权作出遗嘱监护，其他监护人无权通过遗嘱为被监护人指定监护人，即使在成年监护中配偶为第一顺位的监护人，而父母仅为第二顺位的监护人，也仅只有父母有权利选择遗嘱监护。

（3）若父母双方均采用遗嘱监护，应由最后行使监护权的父或母一方做出遗嘱监护为准。有效的遗嘱监护只会改变监护顺序，并不会使被指定人在遗嘱人死亡后直接成为被监护人的监护人，只有在其表示愿意承担此项监护职责后，才会正式成为监护人，若被指定人拒绝接受此项任命，则需根据法定监护或者指定监护的相关规则进行选任。

（4）关于遗嘱指定监护与法定监护的关系。一般来说，遗嘱指定监护是父母通过遗嘱选择值得信任并对保护被监护人权益最为有利的人担任监护人，相较其他监护方式，遗嘱指定监护具有优先地位。但若遗嘱指定监护后，客观情况发生变化，如遗嘱指定的监护人丧失行为能力，或长期外地出差等无法履行监护职责时，则应当依法另行确定监护人。

（三）指定监护人的确定(www.xing528.com)

指定监护通常发生在因村民委员会、居民委员会、民政部门为被监护人指定监护人而监护人不服指定的，提出指定监护申请。与《民法通则》要求必须先向村委会、居委会提出指定申请，只有对指定结果不服才可以向人民法院提起诉讼不同，《民法典》赋予当事人直接向人民法院申请指定监护人的权利，这有利于尽早确定监护人从而更周延地保护被监护人的利益。我国《民法典》第三十一条规定指定监护人的最终确定主体为人民法院。

《民法典》第三十一条中“依法具有监护资格的人”除本法规定的法定监护人范围之外，尚包括通过遗嘱或者协议方式指定的适格主体。指定监护人应当尊重被监护人的真实意愿，并按照最有利于被监护人的原则确定，因此不应将第二十七、二十八条规定的顺序作为主要判断标准，而应综合考虑各种因素做出最终判断。《民法典》将临时监护人制度的适用期间予以扩展，自监护原因发生之后至监护人确定前，只要被监护人的合法权益处于无人保护的状态，有关单位必须依职权主动承担该项法定职责，而无需以当事人的申请为条件。被指定为监护人之后，非经法定程序不得擅自变更，擅自变更的，不能产生监护职责变更的法律效果。《民通意见》第十八条规定，擅自变更的，“由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任”，该规定存在理论上的悖论：既然不得擅自变更，则所谓变更后的监护人就不能成为监护人，其亦不应承担监护责任。因此，《民法典》对此进行了纠正，仅规定擅自变更对被指定监护人的效果，而所谓变更后监护人应承担何种责任，因不属于监护制度的规定范畴，不在此作具体规定。

需要特别注意的是，《民法典》在指定监护中规定了“临时监护人制度”。此制度是当担任监护人发生争议时，居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院指定监护人之前，被监护人的人身权利、财产权利处于无人保护的状态，将由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人。

（四）协议监护人的确定

《民法典》第三十条中“依法具有监护资格的人”指的是《民法典》第二十七、二十八条中除未成年人父母以外的其他法定监护人，且这里不包括被监护人所在地的村民委员会、居民委员会和民政部门。

根据《民法典》第二十六条的规定，未成年人的父母负有法定的抚养、教育、保护义务，且父母子女之间具有特殊的身份关系，因此，未成年人父母的监护权不能通过协议方式进行变更。也就是说，对未成年人而言，协议监护只限于其父母死亡、丧失监护能力或资格的情形，此时的协议主体为祖父母、外祖父母，兄、姐，经居委会、村委会或民政部门同意且愿意担任监护人的个人或有关组织。对无民事行为或限制民事行为能力的成年人，协议的主体为配偶，父母、子女，其他近亲属，经居委会、村委会或民政部门同意且愿意担任监护人的个人或有关组织。而居委会、村委会、民政部门作为承担监护职责的最后主体，也不宜通过协议方式承担监护职责。故可知，协议确定的监护人也必须从具有监护资格的人中选择，具有监护资格的人的范围同样为《民法典》第二十七、二十八条规定的范围。也就是说，协议主体只能在自身范围内通过协议确定监护人，不得在法律规定的具有监护资格的人之外确定监护人。在范围外确定监护人的，协议监护应无效。

协议监护虽规定应尊重被监护人的真实意愿，但法律并未赋予被监护人对监护人的选择决定权，在协议确定监护人时，仍应以最有利于被监护人作为最高原则，但在协议确定的监护人明显违背被监护人真实意愿，且与最有利于被监护人原则矛盾时，应认为该协议违反法律的强制性规定而无效。

此外应当注意的是，协议监护与委托监护并不相同，协议监护是通过协议方式确定监护人，而委托监护是指监护人将全部或者部分监护职责委托给受托人代为行使，其监护人的身份并不会因此发生变更，本质上是一个委托合同。因此，委托监护仅是监护职责履行的一种方式，并非一种独立的监护人确定方式。

（五）意定监护人的确定

为适应人口老龄化逐渐加剧、监护需求逐渐增大的情况，并相应保护老年人权益，借鉴境外立法例，《民法典》确立了意定监护制度。意定监护的正式确立，有利于成年人在具有完全民事行为能力时基于自己的意愿提前选好监护人，是我国监护制度立法中的重大突破。

意定监护实际上是完全民事行为能力人通过监护合同的方式对自己的未来事务做出安排，当监护原因发生时，监护合同指定的监护人开始履行监护职责。在法律性质上，监护合同具有委托合同的一般特性，并以被监护人丧失部分或者全部行为能力为生效要件。由此而言，意定监护优先于法定监护。法定监护是根据法律的规定确定监护人，而意定监护是基于本人意愿选择确定监护人。民法坚持意思自治原则，基于意思自治下的约定一般应优先于法定。需注意的是，意定监护也不同于协议确定监护，后者仍属于法定监护范畴，协议注意仍需为具有法律规定的监护资格。

意定监护协商确定监护人应具备“书面形式”这一特殊要件，即当事人在其完全民事行为能力时，需以书面的形式对确定自己的监护人进行意思表示。书面形式既可以是一般形式，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等，也可以是公证文书等特殊书面形式。此外，意定监护还规定了事先“协商”，但如何协商并没有进行明确。本书认为，“协商”体现在协议需要双方在上述书面形式的载体上共同签署。本人书写书面材料后交由意定的监护人且该监护人并未反对的，也可推定双方协商一致。

需要特别注意的是意定监护中涉及的“丧失或者部分丧失民事行为能力”问题的认定。对丧失民事行为能力认定，一般指不具有识别能力和判断能力；未完全丧失意思能力，能够进行适合其智能状况的民事行为，即为部分丧失民事行为能力。