律师代理民事诉讼与仲裁实务

（一）代理原告（申请人）

无论是《民事诉讼法》还是《律师法》，法律只是规定了律师参与诉讼的权利义务，并没有规定作为原告或者被告的代理律师有哪些区别。实际上，作为原告的代理律师与作为被告的代理律师还是有很多工作要点的不同。虽然作为原告的律师也可能是在诉讼过程中才参与到诉讼中来，但大多数律师是在原告提起诉讼之前就接受了委托。

在协助原告提起诉讼之前，律师可能需要做大量的准备工作。我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

根据上述规定，代理原告（申请人）的律师需要重点关注如下工作：

1.证据收集

当事人有法律纠纷无法自行协商或者调解解决，律师在起诉前需要认真听取纠纷发生的前因后果，需要了解当事人所掌握的证据与陈述事实之间的一致性认定。如果证据不足，需要在起诉之前完成相关的证据收集工作。这种证据收集工作主要有：

（1）确认被告及收集被告的身份信息。“当事人适格”是教材上的表述，实际生活中称之为“原告和被告都符合法律规定”。原告是委托人，律师会很好判断，准备身份证、结婚证、护照等证件也很容易。“谁是被告”则可能是个难题。有的案件有明确的被告，有的案件被告身份不明。例如，交通肇事逃逸案件，如果有保险的，可以向保险公司索赔；如果没有保险，肇事司机和车辆都无法确认的，只能等交通警察破案，别无他法。再如，高空坠物侵权案件，侵权人不明确的，也可能起诉楼上所有的住户。又如，产品质量侵权案件，原告可以选择产品的生产者作为被告，也可以选择经营者作为被告。另外，环境污染致人损害的案件，可能需要多方调查。特别是在多因一果的情况下，选择准确的被告是胜诉的第一步。

确定被告之后还需要有被告的明确身份信息，即确定被告的唯一性。很多当事人只知道被告的名称或者称谓，并无具体的身份信息。法律要求起诉状应当记明原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息。起诉之所以要求明确被告身份信息，不仅是因为这些信息是识别被告的唯一性证据，也是确定管辖的依据。中国人同名同姓的很多，因此身份证号是基本识别依据，但不是充分的依据。如果被告身份信息、户籍等不明确的，律师可能要去做人口信息查询。被告是单位的，要提交单位全称、住址和社会机构代码等信息。总之，在起诉之前，原告需要保证被告的明确性和唯一性，便于人民法院送达传票及其他诉讼材料。

（2）证明纠纷的主要证据。民事诉讼的证据主要包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见及勘验笔录。从律师的角度而言，“打官司就是打证据。”没有证据的诉讼是无聊的诉讼。只有“证据确实充分”，胜诉才有把握。作为原告的律师，在起诉之前必须对诉讼的证据进行评判，即哪些证据是直接证据，哪些是间接证据？哪些是原始证据，哪些是传来证据？证据在举证质证中可能面临哪些问题？哪些证据需要在起诉之前收集？哪些证据需要在取得法院立案通知书之后才能查阅？这些都是考验律师诉讼能力的主要依据之一。特殊类型的诉讼、新领域的诉讼、科技发展带来的新证据等，如果代理律师把握不准的，可以进行必要的案件论证，请求同行专家结合现有证据提出意见和建议。

几种常见诉讼类型的证据如下：①合同纠纷需要提交合同。没有书面的合同或者没有合同原件的，需要提交缴费凭证或者其他证据。②买卖合同纠纷，需要提交出库单、提货单、托运单等交货证明，付款记录或者凭证及发票；有质量缺陷的，需要有质量缺陷的记录或者描述。③工程承包纠纷中招投标文件、承包合同、开工令、工程量清单、竣工验收证明等都是常规的证据。发包方起诉的，可能还会提供被告违法转包、分包的证据，被告拖延施工的证据，被告材料或者工程质量缺陷的证据；承包商起诉的，可能还会提供图纸变更、不具备施工条件、付款迟延、违法指定分包等证据。④起诉离婚的案件，原告必须提供结婚证。如果结婚证丢失或者撕毁的则需要去做档案查询；被告有重大过错的离婚案件，需要确认现有证据能否证明对方的重大过错。夫妻财产较多的案件，需要在诉前掌握夫妻共有财产的存在形式。⑤医疗侵权案件，可能需要提前复印病历；人身伤害案件，可能需要提前去查询治安报警记录。⑥当事人证据不足的借款案件，可能需要律师指导当事人在诉前通过电话录音、微信聊天记录、录像等多种渠道去收集证据；可能超过诉讼时效的案件，律师必须协助完成诉讼时效的衔接。

（3）证明损害后果的证据。损害后果是原告提起诉讼请求的基础。原告的举证责任也包括对损害后果的证明。几种常见诉讼类型的证据如下：①合同纠纷案件，需要对方承担损失赔偿责任的，需要有损失的证明材料。②需要赔偿误工费的，必须准备务工证明和收入减少的证明。③可能影响劳动能力的侵权案件，原告在起诉之前也可以作劳动能力鉴定。④主张交通费的，需要提交飞机票、火车票、出租车、网约车、交通卡等支付交通费的证据；主张医疗费的，必须提交挂号费、处置费、医药费、手术费、抢救费、医用器具材料费等发票。⑤对于已经发生的实际损害，原告必须有合法的证据来证明；对于未来可能发生的费用，如二次整容费、假肢更换费用，没有直接证据的，不影响立案。⑥对于精神损害赔偿，原告无法提供直接证据的，获得法律支持的程度由法官酌定。

2.诉讼（仲裁）方案论证

诉讼（仲裁）不是解决民事纠纷的唯一方式，也不是最好的方式。只有在协商、调解、举报等方式无法解决纠纷时才会选择诉讼和仲裁。诉讼（仲裁）方案论证是指在专业律师的指导下，根据具体案情和证据情况，就诉讼（仲裁）方案提出的最有利于原告的方案。诉讼（仲裁）方案论证中应该包括的内容有：

（1）提起诉讼（仲裁）的时间。在具体的纠纷中，并不是越早提起诉讼越好，也不是越晚提起诉讼越好。在提起诉讼（仲裁）的时间上，原告可以考虑如下因素来决定起诉时间：诉讼时效到期的时间，有利于自己出庭的时间，不放弃协商、调解的可能，诉讼（仲裁）的进程，诉讼（仲裁）对对方的不利影响等。

（2）提起诉讼（仲裁）的具体请求。诉讼（仲裁）请求应该合理。脱离实际的诉讼（仲裁）请求不仅得不到国家强制力的支持，还可能因此承担诉讼费等不必要的支出。当事人提起诉讼（仲裁）的目的是什么？可能是诉讼本身，也可能是诉讼之外的目的。前者如借款合同中除了主张本金之外，要多少利息和滞纳金等；后者是通过诉讼，让被告成为失信被执行人，影响其职业晋升和工作调动等。只要不违反法律，通过诉讼达到诉讼之外的目的也无可厚非。(www.xing528.com)

（3）提起诉讼（仲裁）案件的范围。原告可以就其与被告的全部纠纷提起诉讼，也可以就部分纠纷提起诉讼。例如，原告与被告之间有五个合同，原告可以就一个合同提起诉讼，也可以就四个或者全部提起诉讼。有多个被告的情形下，原告可以起诉全部被告，也可以起诉部分被告，特别是在有连带责任的情形下，起诉谁是个值得仔细推敲的问题。

（4）案件性质。案件性质在法院内部叫案由。不同的案由可能影响到承办人的分配和法律适用。在法院内部，如果没有工作岗位变动，法官大多只办理案由相同或者相近的案件。案件性质由法律规定，但实际理解却不相同，有时会出现一个案件多个案由竞合的情况。原告选择哪个角度去起诉对结果有深远的影响。例如，某顾客去商场购物买到了假冒伪劣产品，他可以以合同纠纷要求退货，也可以以侵权纠纷要求退货之外再请求损失的赔偿。当然，以经营者恶意欺诈损害消费者权益，获得3倍的赔偿也许更好。第一种情况属于合同法律纠纷，主要适用《民法典》中的第三编“合同”，第二种情况属于侵权纠纷，主要适用《民法典》第七编“侵权责任”，第三种情况属于消费者权益保护，适用《消费者权益保护法》。当然，适用不同的法律有不同的条件。再如，劳务合同与劳动合同、买卖合同与加工定作合同，案由不同，适用法律不一样，诉讼结果也不一样。

（5）案件受理机构。除了专属管辖和级别管辖以外，案件受理机构对原告来说有一定的选择余地。例如，合同纠纷案件，合同没有约定或者约定无效的，合同签订地、合同履行地、主要标的所在地、被告住所地等地的法院都有管辖权。即使是侵权案件，原告也可以选择侵权行为地、侵权结果发生地、被告所在地等几个法院提起诉讼。在可选择的前提下，原告当然选择最有利于自己的法院来管辖。一般情况下，原告选择自己住所地法院来行使管辖权，因为除了人的因素以外，随时可以出庭避免出差之苦、节约时间等都是节约诉讼成本的最好做法。

（6）是否采取证据保全或者财产保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全可以防止关键证据灭失或者取证困难。财产保全有利于判决结果的执行。作为原告的律师，在起诉前必须考虑是否提出证据保全和财产保全。对于可能出现逃匿、破产或者其他执行困难的案件，原告要考虑采取保全措施。只要查封、冻结了被告的银行资金或者其他财产，就不担心无法强制执行。虽然财产保全需要原告提交担保，做起来有一定的难度，但对于有充分胜诉把握的案件，强烈建议原告提起财产保全。采取了财产保全的诉讼，很多案件都能调解结案。

（7）是否提出先予执行。先予执行的好处是解决原告的燃眉之急。《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。原告代理律师需要向法院提交先予执行申请书，写明先予执行的金额、理由和依据。必要时提交相关证据，力争法院出具先予执行裁定，满足原告的合理要求。

3.履行代理人责任，积极推进诉讼进程

在基本诉讼方案确定以后，原告代理律师需要按照既定方案完成立案、开庭直至法院出判决等各项活动。由于各地司法规范性水平不同，所以不同法院对立案、开庭及出判决的标准和时间进程把握程度也不一样。代理律师需要根据自己的时间判断去不断跟踪、督促人民法院的诉讼进程。《民事诉讼法》第123条规定：“符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在7日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”《民事诉讼法》第125条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状。”《民事诉讼法》第149条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”代理律师需要始终关注案件进程，如案件承办人是谁、大约安排在何时开庭、是否需要继续开庭、是否存在重大争议及大概在何时出判决，这些问题都需要代理人不断与承办人联系并予以确认。对于诉讼进程中的各种决定、裁定或者判决书，需要及时征求当事人的意见，协助当事人采取适当措施维护合法利益。只有代理期间结束，才意味着律师的代理任务完成，才能结束代理活动。

（二）代理被告或者第三人

作为被告或者第三人之代理律师的时间，都是在原告的起诉书送达之后。所以，作为被告或者第三人的代理律师，在应诉过程中应该重点做好以下工作：

（1）了解案件事实。研究原告的起诉书及证据材料，判断原告的诉讼请求和目的是被告律师的首要工作。被告找到律师以后，最关心的一个问题就是“这个官司我赢不赢得了”，或者说“怎样做我才能赢”。律师在回答这个问题之前，需要研究原告的起诉书及证据材料，如原告陈述的事实经过是否清楚，证据是否充分、全面，原告提交的证据是否支持其诉讼主张。另外，纠纷是否属于人民法院主管范围，案件管辖是否符合法律规定，法院的诉讼程序是否合法等也是律师需要在当事人关心的问题之外一并予以考虑的内容。结合原告起诉书及相关材料，听取委托人（被告或者第三人、被申请人）的相关意见。大多数情况下，原告只陈述对自己有利的事实，提供对自己有利的证据。这就需要律师就案件发生的原因、过程、后果、过错等细节问题与当事人仔细沟通，包括当事人对纠纷事实有何意见，对证据有何反驳和补充，对原告提出的诉讼请求有何意见，对结果抱有什么希望。即使是被告委托的律师，也不能偏听偏信。

（2）提出案件结果预测和建议措施。在掌握案件基本情况的前提下，结合原被告双方意见，律师要提出对纠纷案件处理结果的预测和建议。这是体现律师法律水平的硬核，也是律师赢得当事人尊重的专业水平的表现。律师在提出对纠纷案件处理结果的预测和建议时，不能为了赢得当事人的委托而大包大揽，也不能为了将来开脱责任而模棱两可。律师对纠纷案件处理结果的预测和建议要体现其专业性和职业道德要求，具体可以分为几大类：①原告证据充分、被告无法反驳的案件，必须告诉当事人败诉的可能，并结合败诉结果，提出一些建议和措施。对于当事人心存侥幸的败诉案件，建议面对现实，以平和心态接受，并寻求协商、调解等妥协方式结案；对于不甘心接受败诉结果并愿意“负隅顽抗”的当事人，可以给出符合法律规定的延长诉讼时间的措施。②对于原被告各执一词的纠纷案件，要向当事人提出积极应诉的建议。结合起诉书，建议被告应该从哪些方面收集有利于自己的证据，从哪个角度去批驳原告的证据，提出合情合理的答辩。③对于被告权利被侵犯的案件，建议当事人及时提出新的诉讼或者反诉，并采取保全措施。与本诉有牵连，能抵销本诉的，可以直接提起反诉。不能提起反诉、需要另行起诉的，建议当事人另行提起诉讼。④对于原告违法起诉、法院违法受理或者其他各种侵犯当事人合法权益的情况，要向当事人提出“管辖异议”“申请回避”“复议”“控告”等不同维权措施。

（3）积极参加诉讼，维护当事人合法权益。即使在诉讼目标和途径非常清晰的情况下，开庭前律师也需要与当事人就开庭注意事项进行沟通。很多当事人只是在影视作品中看到过人民法院开庭的镜头，对真实的司法审理过程缺乏感性认识。开庭有哪些注意事项、律师与当事人庭审责任如何分工及出现特殊情况应该如何处理，都需要给当事人交底。特别是对于文化水平不高、思想负担重的当事人，律师要成为当事人的精神依靠。无论是一般代理还是特殊代理，负责任的律师都应该结合当事人的实际情况，把案件的前因后果、案件证据、适用法律熟记于心；对于法庭的询问，能够做到随问随答；对于庭审过程中出现的新情况，及时提出“延期举证”“延期审理”“重新鉴定”等建议。

（4）对各种判决书、裁定书、决定书等具有司法强制力的文书，与当事人交换意见，并协助当事人采取维权措施。