商事登记制度的国内外经验及理论借鉴

（一）内涵及功能

1.商事制度的内涵

商事登记亦称商业登记，萌芽于古罗马时代的商店自主公示，中世纪时期在意大利及地中海沿岸国家（或地区）发展为行会登记，产业革命后逐渐演变为近现代商事登记。由于各国在商事主体含义等问题上的差异，商事登记行为的法律性质有公法行为说、私法行为说和混合行为说3种[2]，其中混合行为说更适应当前我国商事登记的发展趋势。国内学术界一般认为，商事登记是当事人依据法律规定的内容和程序，将营业事项向营业场所所在地的登记主管机关提出申请，经登记机关审查核准并登记于商事登记簿的法律行为，它是商事主体设立、变更和终止的基本法律事实，是反映商事主体信用基础和信用状况的法律形式，在性质上具有私法兼公法的二重性。商事（登记）制度则是规范市场主体和商事活动的法律规章和政策总和，是对市场主体准入、经营和退出等市场活动的制度和政策规定；它随着经济发展而不断调整变化，在现代法治国家（或地区）中主要通过商法的制定和实施来完成。

2.商事制度的功能

（1）主体确认功能

商事登记是一种确认主体资格设立、变更或者终止的法律行为，它核准商事主体的合法资格，将商事主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、营业期限等事项记载于商事登记簿上并公之于众，从而使商事主体具备从事经济交往的资格和承担经济交往义务的能力，进而参与到经济活动中并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动。显然，确认登记者的商事主体资格是商事制度的基本功能。

（2）信息公示功能

商事登记的公示功能通过登记机关的公共服务职能来表现，即由国家以法律的形式对登记义务人（信息的原始拥有者）规定的信息申报义务，由专门的登记机关对信息进行收集、整理、审核、登记，建立起统一的信息源并进行商事信息的公示与公开，让公众知悉并向其提供查询服务。

（3）利益平衡功能

商事登记通过信息公示，商人通过商事登记义务的承担，将法律要求登记的事项记载在商事登记簿上，使第三人和社会公众通过查询商事登记簿了解商人的基本信息，从而做出是否与商人从事某种交易，以及以何种条件从事交易的决定。这实际上为社会公众和第三人提供了最低限度的保护。同时，登记信息的公示还可能对其他相关主体，如股东、董事、雇员、消费者、登记机关等，产生影响。另外，完善的商事登记制度的建立，还可为税务部门提供商事主体设立、变更、注销等充分、权威的信息，方便了国家税赋的征收。

（4）市场监控功能

商事登记是政府对市场进行监督管理的重要途径之一，也是国家对社会经济进行干预与调控的重要体现。在市场经济中，政府通过行使公权力来对市场进行监控，包括通过商事登记控制市场准入来进行事前的监督和管理以及通过行政制裁等惩罚性措施进行事后监督管理。此外，通过商事登记，登记机关还可以取得必要的统计资料与数据，有利于政府实现对社会经济的宏观调控。

（二）境外经验借鉴

1.主要做法

（1）商事登记的立法模式

一是采取统一立法模式，如德、日、法等大陆法系国家。其中，《德国商法典》对德国的商事登记做出了明确详细的规定，形成了一套较为完善的商事登记制度；日本除了在《日本商法典》中规定了商事登记制度的一般规则外，还制定了《商业登记法》，对商事登记制度作出具体的、详尽的规定；法国也采取了与日本类似的模式。

二是采取分散立法模式，如英、美等英美法系国家。它们对商事登记制度的规定散见于各种商事活动的判例法中，而且对商事登记行为没有过多的限制。

三是采取公司法与商事登记法相结合的方式，如我国台湾和香港地区。其中，台湾地区的《商业登记法》绝对排除了公司的适用，而是在《公司法》中规定公司相关的登记内容；香港地区属于公司的商事主体应按照《公司条例》申请公司注册证，同时根据《商业登记条例》申请商业登记证，其他商事主体仅受后者的规范。在我国（不包括港、澳、台地区）目前没有制定统一的商法典，也没有单行的商事登记法，有关商事登记的规定按照不同类型分别立法加以规定。

（2）商事登记的主管机关

因各国（或地区）所属法系和历史传统有别，其关于商事登记主管机关的规定有较大区别，但基本一致的是各国（或地区）都是由其相对权威的机构（或组织）对企业进行统一登记。

一是司法模式。由地方法院负责其管辖范围内的商事登记，这在大陆法系国家中比较常见，如德国、日本等。

二是行政模式。由指定的专门行政机构进行登记，这在英美法系国家中较常见，如英国、新西兰、美国、新加坡、挪威、加拿大等。

三是社会模式。由商会、中介机构等社会机构进行商事登记，如荷兰、瑞典、瑞士等。

四是多元模式。由多个商事登记机关负责，如法国，普通的商事登记由法院办理，公司登记则由专门的行政机关办理。我国不同地区的商事登记主管机关不尽相同。其中，台湾地区通过立法规定可将部分商事登记事务委托给商会办理；大陆地区商事登记机关为工商行政管理部门或相关机构，如深圳大部制改革后，由深圳市市场和质量监督管理委员会承担原工商部门的商事登记职能。

（3）商事登记的准入制度

一是普遍奉行准则主义。商事登记原则包括特许审批原则、行政许可原则和准则主义原则三类[3]。大多数国家（或地区）除个别特殊企业的设立采取特许审批原则外，其余均以准则主义原则为主，而我国商事登记则兼具以上三个原则。

二是实行宽松的注册资本认缴登记制度。英、美等西方国家对商事主体申请登记的注册资本基本不做限定或者要求较低。其中，美国对商事主体的注册资本没有法律规定；德国虽然明确规定了公司的最低注册资本金额，但企业一般都能承担或可以分期缴付。我国（不包括港、澳、台地区）目前正借鉴西方发达国家的做法，大力推行注册资本认缴登记制度。

三是以形式审查为主。目前国际上对商事登记的审查主要有3种模式，即形式审查主义（如美国）、实质审查主义（如德国）和折中审查主义（如部分英美法系国家）。[4]从各国（或地区）的立法、司法及实践来看，普遍倾向于实行形式审查，但前提是应具有完备的市场运行机制、强大的信息网络系统和健全的社会信用体系，并辅以严格的事后监管为保障。我国在《中华人民共和国行政许可法》出台之前采取实质审查，之后将形式审查确定为主要审查手段，但在实践中仍然存在实质审查的义务和责任。

四是商事主体资格与经营资格的统一或分离。在各国商事登记制度中，根据主体登记与营业登记分离与否，法人设立登记形成了主体登记与营业登记同时进行和分别进行两种模式。其中，统一模式程序简便、登记效率高，但两种资格的同时产生（消灭）给实践带来不便；分离模式程序烦琐，但先后顺序和逻辑关系清晰，可避免两种资格登记相互冲突的情况出现。目前，美国实行统一登记模式，德国和我国香港地区则实行分离登记模式。我国（不包括港、澳、台地区）除深圳、珠海横琴新区、上海浦东新区等地近年来实施了小有成效的主体资格和营业资格分离改革试点外，营业执照在我国现行制度安排上仍然担负着双重资格证明作用。

（4）商事登记的内容

一是商事登记的主体范围。各个国家（或地区）关于商事主体的确认标准主要有行为标准、职业标准、名义标准、知识标准4种。其中，行为标准及职业标准为大多数国家（或地区）同时采用，如德国、法国等，认为商人应持续地实施商事行为并以此作为职业；韩国、日本除了前两项标准外，在立法中也采取了名义标准，认为商人是以自己的名义从事商事活动的人；知识标准的门槛较高，认为商事主体应是具备丰富商业知识的人，由此而成立的商事主体可以规定不同于非商事主体的权利和义务，目前仅美国采用该标准。我国暂时没有统一的商法典，对商事主体的确认标准比较模糊。其中，作为拥有特区立法权的深圳，在《深圳经济特区商事登记若干规定》中对商事主体给出的定义是“经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织”，这采取的是一种与行为标准区别不大的营利性标准。

二是商事登记事项。商事登记事项包括法定登记事项和申请登记事项两类。商事登记内容中法定登记事项一般包括投资人、注册资本、章程等；除特许经营的范围需要政府部门审批之外，一般经营范围是无须审批的。比如，德国商法规定，商事登记簿中要记载商号、企业地址、经营范围、分支机构、组成人员、代理情况等事项。澳大利亚和新西兰的商事登记事项则非常简单，基本上只包括名称（商号）和类型，对经营范围不做规定。我国没有商法典，也没有统一的商事登记法，关于登记事项的规定根据主体类型的不同而体现在各项法律法规中，并没有形成一个比较统一的标准，而且对于经营范围的行政控制比较严格。

（5）商事主体的监管与退出

一是利用国家机构对国有企业实施监管。在欧美发达国家，国有企业的监管方式主要有3种。①政府主管部门直接监管或设置专门机构监管。②由国家立法机构直接行使监管职责，如美国、英国、法国、德国等国家都是由议会通过相关立法，直接行使对国有企业的规划权、人事权、经营权、财务监督权。③政府主管部门通过董事会、监事会这些双重委员会模式间接监管，如德国、奥地利、意大利等。其中，第一种方式是我国普遍采取的监管方式。

二是政府授权第三方机构监管市场。①通过得到政府授权的独立机构实施监管，如美国的联邦通信委员会、证券交易委员会等，它们通过制定行业规章和技术标准、配置专业资源、开展专业的安全调查、处理客户投诉、对违规企业和商品进行处罚等方式实施行业监管。②通过得到政府授权的专家委员会实施监管，如英国的广播调查委员会等，它们不涉及行业准入审批，而是通过调查评价行业现状，行使专门领域的第三方监管职责。我国证监会、银监会、保监会等虽然也履行相关行业监管职责，但它们都隶属于政府机构而非第三方机构。

三是通过行业组织实现行业自律。①行业组织通过入会资质条件实现行业自律，如美国旅行运营商协会规定常务会员必须满足协会规定的信誉条件、资历条件和保险条件，这些入会“门槛”实际上就是对成员的自律规范。②行业组织通过制定行业规范实现行业自律，如美国广播电视协会、英国广播公司、英国独立电视委员会等都通过制定和实施一系列行业规范，提升行业的社会公信力，促进企业发展并实现行业自律。我国的行业协会、商会等也具有行业自律功能，但目前发挥的作用十分有限。(www.xing528.com)

四是普遍实施信用监管。信用监管是国际上普遍采用的市场监管手段，其信用管理体系包括征信数据采集及评估、法律法规的确立和健全、政府和专业协会的监管以及信用管理教育和研究等，信用监管模式主要有3种。①“市场主导型”信用监管模式，如加拿大、英国和北欧国家等。其特征是征信机构以营利为目的，通过收集、加工个人和企业的信用信息为使用者提供第三方服务，而政府的作用是促进信用管理立法及其贯彻执行。②“政府主导型”信用监管模式，它以非营利的“中央信贷登记系统”为主体，兼有私营征信机构，如法国、德国、比利时、意大利、奥地利、葡萄牙和西班牙等（除法国外都有私人征信机构）。其中，中央信贷登记系统是政府出资由央行建立的全国数据网络系统，主要供银行内部使用，服务于商业银行防范贷款风险和央行进行金融监管及执行货币政策。③“会员制”信用监管模式，它以行业协会为主建立信用信息中心，为协会会员提供个人和企业的信用信息互换平台，并通过内部信用信息共享机制来实现信用信息征集和使用目的。我国实施的主要是“政府主导型”信用监管模式，尤其是在金融证券行业起到了较好效果，目前也在积极探索其他两种信用监管模式。

五是比较完善的退出机制。企业的退出主要有依公司章程规定的营业期限届满解散、依照行政命令强制解散和依照判决解散等情形。公司的解散即意味着公司法人主体资格的注销。目前，国际上市场主体退出主要包括“先清（算）后（解）散”和“先（解）散后清（算）”两种情况，它们在商事主体市场退出制度设计中均有相应的配套措施进行归责、处置、问责等。比如，在英国，公司解散就意味着公司的法人资格终止，但公司必须在完成所有相关的工作之后才算正式退出，为规范企业法人逃避高额债务或法律责任而选择非正常方式退出市场，政府就此出台了相关的法律对其进行约束。美国在处理市场退出时，普遍采取破产管理制度。我国当前正着手推行以信用监管为核心手段，以大数据和移动互联网等现代化工具为辅助，以政府、行业、企业、公众共同参与的多元监管模式。我国现行商事登记立法偏重于对商事主体进入市场的行为进行控制和监管，忽视了商事主体退出市场的相关程序设计，如缺少商事主体停业、复业的规定，没有规定清算登记而只有公司清算组的备案等。

2.经验借鉴

由于各国（或地区）在法律、历史传统、国情等方面有较大差异，它们在立法模式、登记机关、准入制度、登记内容、监管与退出等方面都有各自的特点，其中不乏一些可资借鉴的先进经验，它们对于重庆乃至全国商事登记制度的改革和完善都具有重要的参考价值。

（1）立法完善责任明确

从世界范围来看，发达国家（或地区）的商事登记程序普遍简单，但秩序井然。这主要归功于它们拥有健全的法制体系，它们不仅规范了商事登记的程序、做法和各方责任，而且据此还为事中事后监管确立了制度保障。比如，英国商事登记在审查阶段，企业注册署仅作形式审查，即仅负责审查法定材料是否齐全，而材料的真实性则实行投资人承诺保证制度，一旦发现提供虚假材料，则由董事、股东依法承担相应的法律责任，会计师、律师等承担相应的连带责任。

（2）商事登记效率较高

以美国为代表的西方国家（或地区）大都采用较自由的商事登记制度，企业创设的效率极高，这主要是得益于简易的登记程序和现代网络技术的普及应用等因素。在这些发达国家（或地区），商事登记过程中实现了商事登记联网处理，申请人可以直接从网上获取申请信息、提交申请材料、查询登记结果，甚至足不出户就可以完成商事登记。与此同时，它们对登记事项的许可类和非许可类进行了严格区分，并据此实施了商事主体资格与营业资格的分离或统一，这在提高工作效率的同时也便利了事中事后监管。另外，它们普遍认同“天赋商权”，实行小商人“自愿登记”或“免予登记”，这在一定程度上也提高了商事登记效率。

（3）市场监管体系较健全

西方发达国家（或地区）基本上都具有全国联网的征信系统，这极大地保障了信用监管的顺利实施。与其他媒体相比，网络信息体系具有速度快、受众面广等特点，这使得企业主体不得不高度重视自己的商业信誉，这在全社会推动形成了诚实守信、公平公正的公众认知，确保了商事登记信息的真实性，促进了井然有序的社会经济秩序建设。同时，它们还采取强有力的执法监管手段，对未按要求提交年度报告者实施行政处罚，保障了商事主体自主运营的法律意识。另外，通过政府部门和非政府组织的合作分工，将部分政府管理市场的职能交由非政府组织管理，不仅使得公共服务产品更加贴近市场需求，而且推动形成了社会共治的多元监管格局。

（三）国内经验借鉴

1.典型省（市）的商事制度改革实践

（1）上海（自由贸易试验区）

上海（自由贸易试验区）的商事改革主要有八个方面的举措。①对外资实行“准入前国民待遇”，统一营业执照样式。②探索实施负面清单管理模式，对负面清单之外的领域，如外商投资项目核准、外商投资企业合同章程审批改为备案管理。③探索企业登记住所、企业名称、经营范围登记、证照分离等改革，开展集中登记试点。④推进“先照后证”、注册资本认缴登记制、年报公示等改革。⑤试行对个体工商户、未开业企业、无债权债务企业实行简易注销程序。⑥率先实现“三证合一”，探索联合税务、工商、质监、统计、商委等部门实行企业设立“一表申请、一口受理、一次审核、信息共享、证照同发”服务机制。⑦以安全审查、反垄断审查、社会信用体系、企业年度报告公示和经营异常名录公开、信息共享和综合执法、社会力量参与市场监督等措施，加强事中事后监管。⑧浦东工商、质监、食药监、物价局的价格监督检查职能“四合一”，成立新区市场监督管理局。

（2）广东

广东在商事改革中主要有八个方面的举措。①以深圳、珠海为代表的特区模式，从立法源头上重构现行工商登记管理制度；以东莞、顺德为代表的非特区模式，在现行体制框架下发挥改革综合效应。②持续立法立规，实现重大改革于法有据。③全面实施“先照后证”，注册资本认缴登记制，住所和经营场所、经营范围登记实现“非禁即入”，年度报告制，经营异常名录制度等领域改革。④推行网上注册大厅服务，探索电子营业执照和全程电子化登记，工商部门所有行政事项进驻省网上办事大厅。⑤在“三证合一”基础上扩充公章刻制、社保登记等多证同发，江门市正实施“九证合一”。⑥实施监管清单管理，厘清工商部门和其他审批部门、行业监管部门的市场主体监管职责，推进各部门制定后续监管办法。⑦健全企业信用约束机制，对严重违法企业采取信用联动惩戒机制，被公示违法违规企业在政府采购、申请贷款、工程招标、土地出让等方面受到限制。⑧深圳市市场和质量监督管理委员会下设深圳市市场监督管理局（市质量管理局、市知识产权局）、深圳市食品药品监督管理局，市场监管职能涵盖工商、质监、知识产权、食品药品监管等4大块20多个类别。

（3）天津

天津商事改革的主要举措有六个方面。①整合全市市场主体信用公示系统、市场主体联合监管系统，推动一个平台管信用、多部门联合监管。其中，公示内容涵盖主体登记、行政备案、行政许可、行政处罚、业绩情况等4000余项指标；除企业之外，还覆盖了个体工商户、农民专业合作社、律师事务所和部分社会团体；探索“风险分类、一表共用、两个随机、联合检查”的机制。②率先在省级层面整合工商、质监、食药监等部门成立市场和质量监督管理委员会，形成市—区—街镇—社区、农村（市场监管协管员）四级市场监管体系，推动一个部门管市场。目前天津是唯一施行该举措的地区。③注重专业化监管与综合监管相结合，同时加强对基层尤其是社区、农村执法人员的培训。④在自贸试验区、宝坻区、武清区试行对未开业企业、无债权债务企业实行简易注销程序，开展企业名称自主申报改革试点。⑤推行“三证合一，一照一码”、注册资本认缴登记制、放宽住所经营条件、先照后证、停收个体民营企业协会会费等改革。⑥允许出资人全部以非货币财产作为认缴出资，在名称中使用“众创空间”“创客中心”等与众创空间相关字样，按工位号注册登记。

（4）浙江

浙江的商事改革主要举措有四个方面。①率先在全国推出了审批事项统一受理、多证联办、并联审批、“一照多址”、“一址多照”、筹建登记和“工商事务金融服务通”等7项工商登记制度改革举措。②高起点规划建设企业信用信息公示系统，探索实施信用分级分类监管和部门联合奖惩。③将市县级的工商、食药监、质监三家部门整合成立新的市场监管部门，并将省级以下的工商、质监部门由垂直管理改为地方管理。④先后实施“小微企业三年成长计划”，“个转企、小升规、规改股、股上市”工作，民企对接现代技术、现代金融“双对接”和“浙江制造”品牌建设等举措。

（5）江苏

江苏在商事改革中主要采取了七个方面的举措。①改注册资本实缴登记制为注册资本认缴登记制。②在实施“先照后证”改革事项的同时，推出全省78项工商登记前置改后置审批事项。③开发并联审批系统在宿迁、镇江、南通、昆山四地试点，建立“一窗受理、一表填报、信息共享、同步审批、限时办结、全程监察”的审批登记工作流程。④在全国率先推出以国家工商总局电子营业执照识别系统为信任源点的电子营业执照签发管理应用服务系统。⑤开展企业信用信息公示、抽查，在原有黑名单管理制度基础上，将社会关注度高、涉及监管难点、直接关系市场秩序和消费者权益的9类失信违法行为纳入黑名单管理。⑥全省、市、区食药监、工商、质监“三合一”设立市场监督管理局。⑦建立“僵尸企业”强退机制，部署开展长期停业未经营企业清理工作。

2.经验借鉴

（1）简化审批流程，实施多证合一

作为“放、管、服”的“放”层面上的改革，国内典型省份在商事改革中的基本做法和经验就是简化审批流程，并通过实施“多证合一”的方式，使商事主体可更加便易地获得商事资格。例如上海（自由贸易试验区）率先实现“三证合一”，广东省江门市则在“三证合一”基础上实施了“九证合一”等。通过简化审批流程，实施多证合一，最大程度上降低商事主体资格的获取成本，保障其经营的积极性，有利于提升商事主体的经营效率，激发市场活力。

（2）注重部门联合，实现信息共享

商事改革牵涉部门众多，需要多个部门的共同参与和联合，实现信息共享，提升商事改革的效率。例如浙江通过将市县级的工商、食药监、质监三家部门整合成立新的市场监管部门；江苏则采用“一窗受理、一表填报、信息共享、同步审批、限时办结、全程监察”的审批登记工作流程，破除部门间的信息孤岛，实现信息的充分共享，极大地提升了商事改革的效率。

（3）加强信用建设，培育以信用为核心的监管机制

在监管机制方面，国内典型地区的成功经验在于构建以信用为核心的监管机制。例如广东对严重违法企业采取信用联动惩戒机制，被公示违法违规企业在政府采购、申请贷款、工程招标、土地出让等方面受到限制；江苏开展企业信用信息公示、抽查，并将9类失信违法行为纳入黑名单管理。市场经济的精髓在于信用，通过建立信用惩戒机制，加大对违信企业的惩治力度，做到“一处失信，处处受制”，提高企业的违信违法成本，可最大限度地降低企业的违信冲动，阻止企业违法行为的发生，有助于市场经济的良性运行。

（4）注重事后清理，完善退出机制

商事改革，既要便于进入，也要能够顺利退出，以实现事前、事中、事后的全程管控。例如江苏通过建立“僵尸企业”强退机制，部署开展长期停业未经营企业的清理工作。建立合理的退出机制，可有效避免资源浪费，提高资源利用效率。对于确无市场价值且经营改善无望的企业，必须通过破产清算的方式，使之合理退出市场。建立完善的市场退出机制，是深入推进商事制度改革的重要内容之一。

[1]课题指导:童小平、周勇；课题组长：杨文举；课题副组长：王明瑛、陈速；主研人员：杨文举、黄潇、张文爱、田杰、张俊林、蒋玲；联络员：何鹏川、黄潇。

[2]公法行为说认为，商事登记本质上是国家利用公权干预商事活动的行为，国家机关与商事登记申请人办理登记行为是行使国家权力。私法行为说认为，商事登记主要是解决商事组织的主体资格问题，即他们的权利范围和行为能力问题，尽管登记的权力是由国家机关行使，但其本身属于私法范畴。混合行为说认为，商事登记是国家对商事活动进行司法监督或行政管理而采取的措施，也是当事人为了获得商事主体资格以及为了商事营业的变更、终止等，向登记机关所实施的商事法律行为。

[3]特许审批原则即设立企业必须符合国家特别法律规定，该原则下企业设立过程冗长，手续繁杂，效率低下。行政许可原则即设立企业需要在具备一定的企业设立条件后，到行政机关申请设立登记，经审批后取得登记许可，这与特许审批原则形异而实同。准则主义原则即企业只要符合法律规定的企业设立的必要条件，无需经过审批就可以依法直接登记，它体现了自由和效率的理念，避免了政府部门滥用权力主观干预，具有透明和公平的特点。

[4]形式审查主义主张商事登记机关对申请人提交的申请材料仅审查申请材料是否齐全、形式上是否符合法定要求，而对申请登记事项是否真实、有效则不作审查；优点是能提高登记效率，也体现了公平正义的法则，缺点是完全不注重实质的真实性容易产生商业欺诈现象。实质审查主义主张商事登记机关在审查申请材料是否具备形式要件的同时，还要审查申请材料的实质内容是否真实、合法、有效；优点是保证了登记事项的真实性、合法性、有效性，最大限度地维护了交易安全，避免出现商业欺诈现象，缺点是过程烦琐，效率低下，而且容易增加登记机关审查人员的履职风险或者滥用职权现象。折中审查主义主张商事登记机关在一般情况下对申请材料只需要进行形式审查，不负实质审查的义务，但在特殊情况下或对申请材料的实质内容存在疑问时，商事登记机关有权对登记申请进行实质审查；该模式结合了形式审查主义和实质审查主义的优点，在保障商事登记便捷高效的同时又兼顾了商事登记的真实合法。