首页 理论教育 中国经济法学部门法研究成果综述

中国经济法学部门法研究成果综述

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:而宏观调控指的是运用宏观政策调节社会总需求。宏观调控的目标必须能体现宏观调控得以产生的内生性根据,因此它应当是与市场失灵直接相关的市场安全、市场效率与可持续发展。其二,由于不能对经济波动作出及时、准确的判断和清晰、理性的预期,宏观调控风险发生途径具有不可预测性。其三,宏观调控风险具有二重性,即一方面,宏观调控风险意味着不确定性、危险性;另一方面,宏观调控风险也是社会发展、创新的动力源泉。

中国经济法学部门法研究成果综述

2007年以来,我国的综合性宏观调控政策法规有:2008年9月,国务院印发了《关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》。2008年11月,国务院出台了《确定扩大内需促进经济增长10项措施》。特别是为应对国际金融危机的冲击,贯彻落实关于进一步扩大内需、促进经济增长的10项措施,政府加大了金融支持的力度,执行积极的财政政策和适度宽松的货币政策,国务院办公厅出台了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》,希冀促进经济平稳较快发展。

1.关于宏观调控

顾功耘认为,当前我国的宏观调控有些失调,宏观调控本应建立在尊重市场经济发展规律、尊重市场配置资源的基础之上,但是我国政府在调控过程中却成了“闲不住的手”,从而引发了诸多问题,如税收增长幅度过快,“富国穷民”现象突出等。刘继虎认为,目前我国宏观调控的理念模糊,主要体现在过于强调政府主导,调控的依据并非在于补充市场不足,而是为了满足政策需要,有时为了达到一定的政策目标,往往不遵循法律程序,各调控政策之间也因此缺乏协调性;同时,所采取的调控措施大多不是经济手段而是典型的行政手段,如住房限购令。[25]面对我国宏观调控存在的诸多问题,学术界进行了一定的理论研究:

(1)宏观调控的起源

陈承堂认为,“罗斯福新政”作为现代宏观调控制度的起源,国会贸易调控权的扩张孕育了宏观调控权的生成,而其“成长的烦恼”主要表现为分权准则和经济上的实体性正当程序,这可为提炼中国宏观调控权所借鉴。[26]

(2)宏观调控的概念

赵际红认为,宏观(经济)调控是指国家从经济运行的全局出发,运用各种宏观经济手段,对国民经济总体的供求关系进行调节和控制的活动。具体来讲,是指政府从全国经济整体利益出发,以稳定物价、促进充分就业、保持经济适度增长、实现国际收支平衡为目标,从规范经济行为入手,在不同程度上以经济计划、产业政策为引导,采用财政、金融、制裁等经济的、法律的以及必要的行政手段从整体上调节国民经济运行的经济管理行为。[27]蔡磊认为,宏观调控概念源于西方宏观经济学,“宏观”一词是指一个国家或一个地区经济生活中总量方面的问题。这些总量问题既包括国民生产总值、国内生产和国民收入之类的总量问题,又包括货币的供给与需求,国家预算的收入与支出,结余与赤字,社会商品服务的总供给与总需求,对外贸易的出口与进口外汇收支的顺差与逆差和资本的流出与流入之类的总量及其对比关系问题。而宏观调控指的是运用宏观政策调节社会总需求。[28]由于宏观调控是在批判自由竞争理论的基础上提出来的,是以市场调节为前提,并为市场配置资源创造总供求均衡条件而提出的,因此,宏观调控的领域就有如下界限:①宏观调控不包括局部微观领域;②市场经济体制的制度形成不属于宏观调控的内容;③具体行业的行政管理或管制不属于宏观调控。[29]

(3)宏观调控的目的

蔡磊认为,宏观调控的目标反映了宏观调控的正当性与合理性,它应当是与市场经济失衡直接相关的总需求、总供给等经济总量问题,是为市场对资源的优化配置创建总供求平衡的条件。[30]胡光志、靳文辉认为,将宏观调控的目标和宏观调控法的目标同一显然是混淆了法律与其对象之间的界限,没有区分法学与经济学的研究目的及其分野。宏观调控的目标必须能体现宏观调控得以产生的内生性根据,因此它应当是与市场失灵直接相关的市场安全、市场效率可持续发展。尽管这一目标决定着宏观调控法的最终价值取向,但二者毕竟有质的差异:宏观调控法以防止宏观调控中的主观恣意、政府失灵和调控失败为宗旨,以保障宏观调控关系的规范、科学和高效运行为目标,它本身不能替代具体的宏观调控行为而直接克服市场失灵,不能直接促成市场的安全、效率与可持续发展。[31]倪斐认为,宏观调控行为的目的在于对经济波动作出及时、准确的判断和清晰、理性的预期。[32]刘瑞、周人杰、崔俊富认为,宏观调控的直接目的当然在于解决经济运行中的“过冷”或“过热”,实际上也就是在以自身的边际成本换取经济发展的边际收益,进而宏观调控法制建设的作用就在于降低宏观调控的边际成本,因为只有当边际成本小于边际收益时的宏观调控才是经济学意义上的“理想类型”。[33]沈贵明认为,追求良好的效益应是宏观调控的基本目标之一,而效益的载体之一便是社会。对社会效益的认定应从长远、多维的角度进行评判。[34]蔡磊认为,《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》把我国宏观调控的主要任务规定为:“保持经济总量的平衡,促进经济结构的优化,引导国民经济持续、快速、健康发展。”可以说,这就是我国政府宏观调控的整体目标。[35]

经济法调整宏观调控关系的目的则在于确认和规范政府宏观调控的实施主体、宏观调控的手段以及宏观调控的效力和当事人的具体权利义务,保证国家宏观经济政策的实现。[36]宏观调控目标决定着宏观调控法的最终价值取向,但宏观调控与宏观调控法的价值形式是不同的。宏观调控法的价值取向总体上是规范政府宏观调控行为,实现宏观调控目标。[37]

(4)宏观调控的风险

倪斐认为,政府宏观调控行为可能存在失误和偏差,造成国民经济的动荡和停滞不前。其一,在宏观调控中,如果不对政府滥用权力加以限制,则将沦为纯粹的权力统治。其二,由于不能对经济波动作出及时、准确的判断和清晰、理性的预期,宏观调控风险发生途径具有不可预测性。其三,宏观调控风险具有二重性,即一方面,宏观调控风险意味着不确定性、危险性;另一方面,宏观调控风险也是社会发展、创新的动力源泉。其四,宏观调控风险的承担者具有个体性,宏观调控风险后果的最终承担者是普通的个人,即对个人的生存环境产生影响。其五,宏观调控风险后果具有延伸性,在经济全球化时代,人员、物资、资本、信息等跨国界流动的加速以及各个国家、社会、人群相互联系和依赖的增强,必然导致原来限于一个国家或一个地区的风险扩散到更多的国家和地区。[38]倪斐指出宏观调控风险的后果:其一,影响一国宏观经济运行目标的实现;其二,导致宏观调控政策变动频繁;其三,导致公民个人利益受损。[39]倪斐同时指出宏观调控风险产生的主要原因:(1)宏观经济运行的不确定性导致宏观调控风险产生;(2)宏观调控行为功能的多重性导致宏观调控风险发生;(3)政府宏观调控能力的局限性增加了宏观调控风险;(4)宏观调控决策者的主观随意性导致宏观调控风险发生;(5)宏观调控决策在执行过程中发生偏离导致宏观调控风险发生。[40]倪斐认为,规制宏观调控风险的三个层面分别为宪法、宏观调控法基本原则和具体法律制度。首先,在宪法层面,实行财政立宪是防范宏观调控风险的治本之策。其次,在宏观调控法律的基本原则层面,应当确立经济稳定增长原则和一致行动原则。最后,在宏观调控法律制度层面,要构建宏观调控权力制约机制和宏观调控法律责任追究机制。[41]

(5)宏观调控的法律化

从形式看,宏观调控政策化论从其观点的提出到理由的论证,既考量了宏观经济的内在性特征和实现治理国家法治化的形式与本质内涵,也考量了宏观调控的历史与现实发展,有其一定的道理和意义。然而,通过对经济学和宏观经济学的理论及其揭示的相关经济规律,以及对经济学和政治经济学经济理论的系统考察,并结合国际上有关国家调节、干预市场经济的经验后发现,宏观调控政策化论至少在对宏观经济学的认识、宏观调控的内涵、宏观调控法的本质以及宏观调控的客体与宏观调控法的调整客体的界分等方面的认识和把握不够科学。[42]经济波动的不确定性并不能否定对宏观经济规律的已有认知和国家干预经济之有效性,宏观调控手段实施以后,飘忽不定、不可能完全预测和把握的只是宏观调控的具体经济效果,而实施任何的由宏观调控手段所引起的社会各方利益关系既有具体的,也有的是可以抽象的;在本质上,法律对其予以调整和规范并无障碍,只是在制定具体某项法律时还要寻找比较成熟和适当的时机。[43]西方国家政府宏观调控中的“相机抉择”并不是对宏观经济调控法律化的否认。宏观调控的法律化是法治国家的应然要求和我国宏观调控的实际要求。因此,仅以设权、分权、责任追究而实现的宏观调控的法律化是不全面的,这样的宏观调控法律化不是现代法治应有之义中的“法律化”宏观调控。[44]沈贵明认为,实施宏观调控的国家相关职能部门可能会以自己对效益的判断来取代社会整体效益,从而可能导致调控结果的偏差。为此,就需要一部宏观调控法来界定职能部门的调控行为,同时,应建立一个专门的评估机构对相关职能部门的调控结果进行评估。[45]

倪斐认为,宏观调控法律化的主要目的是防止政府宏观调控失灵。宏观调控法律化包括依法确定宏观调控范围、界定宏观调控职权、规范宏观调控行为、强化宏观调控程序、规定宏观调控方法、明确宏观调控责任等内容。宏观调控法律化的结果就是宏观调控法的制定与实施,宏观调控法是为规范宏观调控行为而制定的行为规则。其认为,在现代社会中,宏观调控本身就是一种社会风险,宏观调控法制化是规制风险的基本路径。为此,需要在宪法层面实行财政立宪制,需要确立经济稳定增长原则和一致行动原则,构建宏观调控权力制约机制和宏观调控法律责任追究机制。[46]李国庆认为,国家在宏观调控过程中应将经济政策与社会政策分离,宏观调控应尽量走向法治化而不是依赖社会政策,社会政策不应成为宏观调控的工具。[47]

卢炯星提出,在当前国家转移支付中一半左右的资金在预算监督之外,这就使宏观调控中的程序出现了问题,应当对这一过程进行法制化控制。[48]其认为,转变经济发展方式为宏观调控法的发展提供了契机,我国应抓住这一有利形势尽快制定促进国民经济稳定发展法、规划法。在实践层面,卢炯星呼吁制定促进经济稳定增长法、规划法、财政基本法、税收基本法、国有资产法,境外投资法等,完善宏观调控。[49]其还认为宏观调控有三大支柱,即计划与规划、财税、金融调控,与此相应,今后应加强对《规划法》的研究,建立以公共财政理论为支撑的公共财政法律体系,同时加强金融调控的立法。[50]徐孟洲认为,应积极推进宏观调控立法,完善宏观调控体系,合理划分各个部门的宏观调控权。[51]国家宏观调控法制化实现的一个重要条件是财税法的法定。我国的财政和税收政策既有保证税收的作用,又有宏观调控的作用,要处理好宏观调控和以财税法约束行政机关的关系。[52]刘瑞、周人杰、崔俊富认为,宏观调控法制建设是一项复杂的系统性工程,既包括法律的制定,亦包括法律的施行,目前则有赖于从以下两个进路出发:一是要加紧制定出台一部《宏观调控法》,二是要加快绩效管理立法。[53]郭洁以金融危机后我国房地产市场的调控为例指出,宏观调控应尽快从政治向法律转变,否则会造成调控目标的不稳定以及调控后果的非常规。席月民也认为,宏观调控的立法问题应被重新重视,这样可以在修改宏观调控的子部门法时,对部门立法权予以控制。漆丹认为,经济发展需要国家宏观调控,尽管我们不可能用经济法来保证宏观调控措施的正确性,但是必须建立一种制度能够让国家在进行宏观调控决策以及实施时,形成一种自我循环和反思的机制。李伯桥也认为,由于宏观调控的虚化,政府的调控行为缺乏约束,为此应尽快使我国的宏观调控制度具体化。[54]

(6)宏观调控的手段及其法律化

倪斐指出,宏观调控的手段主要包括经济手段、法律手段和行政手段三种。在市场经济条件下,宏观调控在原则上应以经济、法律等间接手段为主,行政等直接手段只能限定在必要的范围内,根据国民经济运行的失衡状况有针对性地采用。[55]其进一步指出,宏观调控手段的法律化是指将经济和行政手段纳入法律的范畴,其主要目的在于使政府宏观调控权力范围精确化和确定化,保障市场失灵时宏观调控机关经济手段和必要行政手段的实施,而不在于具体规定政府宏观调控行为本身。[56]

(7)宏观调控与“十一五”规划的关系

薛克鹏认为,“十一五”规划与宏观调控法有着相同的认识基础和目标,都主张通过宏观调控实现宏观经济关系的平衡,追求社会整体和谐。宏观调控可以通过政策实施,也可以通过法律手段实施,规划就是对宏观调控目标的一种长远安排,并需要政府通过财政、货币和产业政策等手段来实施。它旨在规范宏观调控行为,保障宏观调控关系的平衡,保障宏观调控目标的实现。所以,尽管规划与宏观调控法不同,但其终极目标是统一的。[57]

2.关于宏观调控法

(1)宏观调控法概念在中国的产生与认知

我国经济法体系中的宏观调控概念源于西方宏观经济学,但宏观调控法的称谓却是我国特产。在我国,宏观调控一词最早出现于1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》之中。1992年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出要转变政府职能,建立健全宏观经济调控体系,宏观调控的主要任务是保持经济总量的基本平衡,促进经济结构的优化,引导国民经济持续、快速、健康发展,推动社会全面进步。1993年的宪法修正案作出“完善宏观调控”的明文规定后,宏观调控成了使用频率越来越高的概念,宏观调控法也成为经济法的重要研究内容。[58]

(2)宏观调控法的内涵

我国经济法学界对宏观调控法内涵的认识主要有如下观点。“需要国家干预说”认为,宏观经济调控是指国家从经济运行的全局出发,运用各种宏观经济手段,对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观调控法是调整宏观经济调控之法。该观点将宏观调控法律体系分为两大类:其一,规范指导性宏观调控关系的法律和法规,如产业调节法、计划法;其二,规范调节性宏观调控关系的法律、法规,如金融法、国有资产管理法、环境法、自然资源法、能源法等。“国家协调说”认为,宏观调控是指国家为了实现经济总量的基本平衡,促进经济结构的优化,推动国民经济的发展,对国民经济总体活动进行调节和控制。宏观调控法是调整在宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。该观点将宏观调控法律体系分为由计划法、投资法、预算法、税法、中国人民银行法价格法等构成。[59]赵际红认为,宏观调控法是调整国家在宏观经济调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。或者说,宏观调控法是调整国家对社会经济宏观调控的过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。[60]蔡磊指出,宏观调控法就是调整由宏观调控行为而形成的宏观调控关系的法律规范的总和。可见,宏观调控概念是研究宏观调控法的逻辑基础。[61]宏观调控法应包括金融法(特别是中央银行法)、财政预算法、税法、计划法和价格法而不包括产业政策法、自然资源法、国有资产管理法、投资法这些二级部门法。因为,尽管宏观调控法是一个法学概念,但它是以经济学意义上的宏观调控概念为其基础的,法是对现实社会需求的制度化反应。虽然法学概念与经济学概念不能完全对应,但在没有提出完善的宏观调控法学概念之前,恐怕还是以经济学概念的宏观调控来界定宏观调控法的体系和内涵更有说服力。[62]肖国兴认为,宏观调控法所研究的范围不应仅仅局限于政府,在考量政府的调控措施如何实现宏观目标时亦应考虑企业感受,宏观经济调控目标的实现应是政府行为和企业行为共同作用的结果。[63]

(3)宏观调控立法的理论基础

一是经济学理论基础。宏观经济调控或者称之为国家干预经济的基本理论产生于商品经济发展到高级阶段,具体讲应当是垄断资本主义阶段。市场失灵不是否认市场调节的充足理由,政府对经济的干预是必要的,但是,政府调节的范围应当减少,政府的作用应当受到限制,政府的目标不应当在刺激需求而应当在刺激供给上,社会经济活动主要应当依靠市场去调节,国家只起监督、协调和政策指导的作用。[64]

二是政府失败理论。国家的调节机制和国家经济职能是为了弥补市场调节之不足,克服市场失灵而产生的。然而国家调节亦非万能,它也有许多缺陷。从某种意义上说,宏观调控法可以看作是规制国家宏观调控行为之法。因此,应该对宏观调控的权力主体的权限以及行使宏观调控权的程序和法律责任进行规定,使宏观调控有法可依。[65]

三是法学理论基础。宏观经济调控法的产生,是法律、法学逻辑发展到一定阶段的产物,反映了法律发展到一定的高度,统治阶级的立法观念趋于理性,立法技术达到相当的程度,法律部门不断细分,促使法律体系日趋势成熟和完善。[66]

(4)宏观调控法的性质

薛克鹏认为,宏观调控法属于授权法还是控权法,是一个值得考虑的问题。控权还是授权决定着宏观调控法的目标设定和具体制度构建问题。如果是控权,则政府编制和实施规划的行为无疑应当受到法律的约束和监督,从而防止政府利用规划滥用公共财政和公共资源,损害社会公共利益;如果是授权,则体现政府的意志规划就具有一定的法律效力,而且在政府实施规划行为中所谓的受控主体必须服从。授权论主要强调政府宏观调控的权力,最终导致的结果只能是宏观调控权的滥用,包括公共财政部门化、地区化和特权化以及公共资源和国有资产的不断流失等;即便是通过价格手段进行调控,也可能出现有利于强势集团的价格方案;而就《十一五规划》与经济法的关系而言,授权论也必然导致规划至上论。[67]胡光志、靳文辉认为,宏观调控法不是政府统治市场的工具,而是制约政府统治市场权力的武器,是调控宏观调控行为的法。[68]宏观调控法是政府参与市场经济行为顺利进行的保障,而市场规制法则是国家干预市场经济行为所不可或缺的。宏观调控法与市场规制法的有机结合构成了完整的经济法体系,为市场经济的良性运行清理“环境”。[69]

(5)宏观调控法的调整对象

赵际红认为,宏观调控的调整对象即国家宏观经济调控关系,是指国家在国民经济运行的过程中发生的与受控主体之间的权利义务关系以及宏观调控主体之间的平衡协调关系。它是以国家为宏观调控主体一方的经济关系。宏观经济调控主体一方依法定职权对国民经济进行调控是宏观调控关系产生的根本动因。宏观调控关系是管理与被管理、调控与被调控的行政隶属性质,不是平等和协商关系。[70]经济法研究中的宏观调控客体是国家或政府调节、干预经济的活动和手段,并不能把国家和政府围绕实现社会、治安、政治秩序的稳定与协调而对社会、经济、政治领域实施的影响国家全局性或者相当范围的管理、调节活动也纳入其中。经济法语境中的宏观调控是省去了“经济”的宏观调控法,本质上内涵中去掉“经济”二字的宏观调控并非是宏观调控法的规范对象。[71]

(6)宏观调控法的渊源

漆多俊认为在法律表现形式上,宏观调控立法除包含一些综合性、较稳定的法律之外,还存在大量的行政法规和各种规章,以及一些暂行或试行规定。而在法律中,也多为关于各个经济部门、各基本领域的规定,许多国家并未制定统一的关于宏观调控的法典,即所谓的“宏观调控基本法”或“宏观调控法”。[72]建立内容完备、结构规范的宏观调控法律体系是中国特色的社会主义法治模式的必然要求。在此情况下,法律原则就显得特别重要,成为宏观调控法的重要法律渊源。法律原则包括公理性原则和政策性原则,宏观调控法中的政策性原则具有特别重要的意义。[73]

(7)宏观调控法的价值取向

沈贵明、周峰认为,我国当前宏观调控存在效益不佳、公平缺失等缺陷,宏观调控法制的应有价值路径应是效益与公平并举。[74]汪丽丽认为,宏观调控法的外在价值是规范政府宏观调控行为,而终极价值则是社会整体维护和可持续发展、代际公平的实现。[75]宏观调控目标决定着宏观调控法的最终价值取向,但宏观调控与宏观调控法的价值形式是不同的。宏观调控法的价值取向总体上是规范政府宏观调控行为,实现宏观调控目标。[76](www.xing528.com)

(8)宏观调控法的立法目的

经济发展存在周期性的波动,宏观调控的目的是消除、熨平这种波动,以逆风向行事的相机抉择为手段,促进国民经济协调、稳定和可持续发展。任何宏观调控法律制度和规则均不能偏离这一终极目的。宏观调控法最直接的立法目的,就是规范和保障政府的相机抉择行为(或称宏观调控行为)。按照这一目的,怎样的法律制度和规则有利于规范和保障政府的相机抉择行为,就制定怎样的法律制度和规则。综上所述,宏观调控法的立法目的包括两个层次:终极目的是促进国民经济协调、稳定和可持续发展;直接目的是规范和保障政府的相机抉择行为。[77]

(9)宏观调控法的特点

宏观调控法具备其他法律的一般特点:稳定性和强制性。宏观调控法大体可以分为三大类规范:一是程序法规范;二是基本实体法规范;三类是具体措施。首先,作为程序法的宏观调控法是稳定的、强制性的。宏观调控程序法是关于宏观调控政策制定和修改、执行、反馈、监督的规则,其基本功能是保障宏观调控政策产出及运行遵循正当程序,客观上要求稳定和强制。违反程序制定的任何宏观调控规则或决议,都是非法的、无效的。其次,基本实体规则也是稳定的、强制性的。且不说关于宏观调控权限划分的主体内容是宪法性规范,其稳定性、强制性不容置疑,就是如税率这样的具体规定,也是基本稳定的、强制性的。最后,以法律文件出现的相机抉择措施,在该文件的有效期内(如国家预算的有效期是一个会计年度)也同样是稳定的、强制性的,不允许任意改变。事实上,一些相机抉择措施之所以要以法律文件的形式出现,凸显其权威性、稳定性和强制性是主要原因之一。[78]

(10)宏观调控的程序

陈承堂认为,现代国家职能的宏观调控的内核在于自由裁量,其决策过程类似于立法上的政治过程,作为传统行政法合法性模式的“传送带”模式与“专家知识”模式已不敷其用,宏观调控权合法性困境的消解在于为大量分散的利益主体提供一个利益表达机制,而这有赖于宏观调控诉讼中起诉资格的扩展。[79]张建思认为,宏观调控法律程序是法治化了的宏观调控程序,是指由法律所规定的,宏观调控过程中,调控主体必须遵守或履行的法定的时间、空间和程式。宏观调控法律程序具有其他法律程序一切特征,即由时间、空间和仪式要素构成。具体而言,包含宏观调控决策法律程序、宏观调控执行法律程序、宏观调控监督法律程序、宏观调控后果处理程序等。[80]

(11)关于宏观调控法的执行

宏观调控法得不到很好执行一直是困扰决策者和经济法学者的一个问题。宏观调控法得不到执行,不仅仅是法律的尊严受到侵害,更重要的是,人们会因此对政府发出的宏观调控信号视而不见,甚至做反面理解,导致宏观调控失灵。时间一致性理论为我们透视这一问题提供了有用的工具。宏观调控法主要是约束政府的相机抉择行为,要求其遵守自己的承诺,但按照时间一致性理论,存在天然的诱使政府违背承诺的诱因,因此,要求政府自觉遵守宏观调控法存在很大的困难。而我国的宏观调控法恰恰在执行保障方面主要依靠政府的自觉守法,缺乏外在的强制措施。这就是宏观调控法得不到很好执行的主要原因。建立宏观调控法执行保障机制,其核心就是要改变导致政府违法的诱因,使之不愿或者不敢违法。其基本内容包括两个方面:

第一,在立法上,建立和完善宏观调控法律责任制度和信赖利益保护制度,使违法的宏观调控行为依法应当受到追究,并要承担因违背承诺给民众造成的信赖利益损失,加重违法的成本,使违法得不偿失。关于宏观调控法律责任制度,近来已经受到了学界的广泛关注,但尚未转化为立法,需要在制定和修改法律时加以注意。信赖利益保护制度如何在宏观调控法中建立,尚未受到关注,需要加强这方面的研究。

第二,在监督制约机制方面,必须建立一整套完整的监督制约机制,使法律上规定的责任能够落到实处。我国有一整套对各级国家机关的监督制约机制,这些监督制约机制也适用于对政府宏观调控行为的监督制约,并且在对政府宏观调控行为的监督制约方面,也确实发挥了一定的作用。但从实际情况来看,基本没有形成对政府的有效制约。究其原因,主要是我国对政府宏观调控行为的监督主要是行政机关的内部监督,而不是独立的司法监督,需要从根本上转变观念,充分认识宏观调控法的可诉性及其意义,并加强宏观调控法的可诉性实现方式的研究。[81]

(12)宏观调控中的地方政府

作为调控决策的执行者,地方政府的目标往往局限于局部利益乃至自身的微观利益,这样便导致宏观调控决策者与执行者利益不一致,宏观调控决策在一些地方无法有效实施。[82]侯作前认为,在应对危机中,地方政府作为宏观调控主体的法律地位不言而喻,应在合法性、公平性、合理性、有效性等方面对地方政府的经济调控权予以完善。[83]殷召良提出,地方政府是调控主体,有宪法和法律依据;应明确界定中央政府及其有关部门调控经济的权力,地方政府主要行使宏观调控的执行权,宏观调控的决策权因具有全国性意义而应由中央政府行使;地方政府应服从和执行中央政府有关经济调控的行政立法甚至行政决策行为。[84]郭洁进一步指出,中央调控和地方调控还应该注意衔接问题,尤其是在时点上;同时,地方权限有多大、通过谁授予也应予以明确。[85]

3.关于宏观调控权

陈承堂认为,作为一个独立法学范畴的宏观调控权,其生成却不是自然而然的。贸易条款实际上是宏观调控权得以生成的制度基础。在罗斯福新政期间贸易条款确实一度成为国家实施宏观调控的宪法障碍,但不是宏观调控权生成的障碍。宏观调控权生成的障碍是分权准则、正当程序条款和第十修正案。因而,尽管在美国法中不具有中国特色的宏观调控语词,但是这并不影响实质意义上的宏观调控权的生成,罗斯福新政与宏观调控权的生成并没有必然联系。宏观调控权能否独立这种担忧不是没有依据的。其认为,人们对于宏观调控权独立性的忧虑的根源在于:第一,宪法没有明确规定宏观调控权。第二,立法权与宏观调控权之间的关系问题。第三,宏观调控权的合法性问题。[86]薛克鹏认为,宏观调控权既不属于权利,也不属于义务,而是实现权利的工具,不应当成为经济法律关系的内容。[87]张辉认为,宏观调控权为整体的经济调控权。[88]侯怀霞认为,宏观调控权的行使,就类似于医生的工作。不同点是,医生工作的对象和效果是直接的,医生和病人是直接接触,而宏观调控权的行使与最终效果间的联系则是间接的。因此,医生如果行为不当,必须为其行为承担责任。然而,医生是否行为不当,其评判却不能由法官决定,而是由医生的职业共同体来评判的。法官必须尊重医生的职业共同体的判断,因为法官并未掌握医生所掌握的医学理论和技术。因此,一旦某种不同于法学的理论或技术成立,从事于该理论或技术的行为的妥当性评价,就要由该领域的同行来评价。该领域因此获得了相对于法律的独立性。宏观调控到了中国,自然会发生相应的变动,这些变动,可在当前的背景下获得其正当性论证。宏观调控让我们触及到了法律的边界,且让我们发现,法律的边界,会随各国而异。同样是解决宏观调控权的配置问题,在我国会更多地依赖于国务院的命令,而在英美等国将更多地依赖于法律。而且,在法律与政治,法律与命令之间,存在一定意义上的彼此替代关系。当我们采用政治手段解决问题时,法律的空间即被收窄,反之,法律的空间即被扩张。作为法律人,我们本能地认为,法律的解决方式会优于政治的解决方式。然而,法律的优点亦不应被过分强调。当社会急速变迁时,政治的调整方式至少有更多的调整空间,能在更短的时间内,对外部的变化作出调整。宏观调控法的特性,就在于其责任评价机制,乃在法律之外。然而,当对这个特性缺乏明确的把握时,就会按传统的法律思路,提出诸如宏观调控行为的可诉性之类的错误问题,且导致术语含混不清,规范化亦无从谈起。宏观调控法只能解决授权问题,无法解决责任归属问题,而要依赖于其他领域(如政治)的支援。它是对法律完满自足的错误理念的最为显著的提醒。[89]

对于宏观调控权的主体认定,席月民认为,宏观调控权并非中央政府专享,地方政府亦应具备,且法律应该更好地保护地方政府的调控权,关键是要协调好地方调控权与中央调控权的关系。[90]胡光志、靳文辉认为,宏观调控(决策)权不仅仅是一个集中行使的问题:决策过程必须有专家的参与以选择最优的调控手段和方案,同时还需要一定程度的大众参与来保证调控目标与市场需求、民众期待不至于发生严重的偏离,进而增加宏观调控决策在实施过程中的被接受程度——无论如何,宏观调控决策都是而且只能是“人”的事业,宏观调控决策主体的优化对于宏观调控行为的“科学、高效和规范”具有不可或缺的意义,这才是宏观调控法在主体领域的重要内容。在我国“宏观调控法”的制定过程中可以此作为经验或参考,将宏观调控决策主体的人员类型、比例等内容用立法的方式固定下来,尤其明确专家和利益代表的地位和作用,在确定宏观调控价值和目标选择情境中,扩大公众参与以促进正当性,而在技术手段领域,强化专家理性以增强规则制定的理性化,而“当务之急”,则在于使过分集中的行政权力回归大众以及提升行政过程的专家理性。[91]

宏观调控权法律控制的公理性具体原则与公理性基本原则是不同的。前者仅仅贯穿于某一部分宏观调控权法律控制规则之中,而后者则既贯穿于前者之中,又贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中。宏观调控权法律控制公理性原则的确立标准又可以分为形式标准和实质标准。前者是指从外在形式的角度确立这一公理性原则所必须达到的标准;后者则是指,从内在实质的角度确立这一公理性原则所必须达到的标准。当然,宏观调控权法律控制公理性原则也只有从社会经济关系性质中产生,并得到人们普遍接受,才能够最终得以确立。基本方法应当是“实践—认识—再实践—再认识……”的辩证唯物主义认识方法。宏观调控权法律控制体系主要包括三个方面的法律制度,即关于宏观调控权分配的法律制度、关于宏观调控权实施的法律制度、关于宏观调控权违法的责任制度。宏观调控权法律控制的三项公理性具体原则,即权力有限原则、正当程序原则、权责一致原则,它们均表现出一种比例适度的共性。据此,我们可以从这三项公理性具体原则中归纳出一项宏观调控权法律控制的公理性基本原则,即比例适度原则。[92]

4.宏观调控法应当遵循的基本原则

宏观调控法的基本原则在理论上的不确定性和欠成熟性,已经成为宏观调控基本立法的一大瓶颈,构成了宏观调控法治化进程中的一大障碍。因此,探究宏观调控法的基本原则是经济法学家们应当担负起的历史重任。[93]宏观调控法基本原则的含义,是指宏观调控法本质属性在法律构建技术方面的体现,是宏观调控法价值的具体反映,是指导宏观调控立法的基本思想,其贯穿于宏观调控法实践运作全过程之中。赵际红认为,宏观调控法应当遵循的基本原则主要有:第一,经济法的社会本位原则;第二,总量平衡优化原则;第三,国家适度干预原则。[94]王新红认为,众多关于宏观调控法的基本原则的论述中,忽略了宏观调控法一个最重要、最核心的基本原则——信赖利益保护原则,缺少了这一原则,宏观调控法就无法实现其立法目的。依其之见,至少可以规定,在以下情况,受政府宏观调控行为影响的人可要求赔偿:行为人依照行动时的法律、政策从事某种行为,并投入了成本,因政府的宏观调控政策变化,导致其行为不符合宏观调控政策而被禁止或者难以实现预期的目标,致使其投入的成本难以收回的,受损害人可以就其投入的成本损失要求政府赔偿。[95]

确立宏观调控法的基本原则,必须先明确其应符合的标准。王新红认为,构成宏观调控法的基本原则,应当把握以下标准:第一,它必须是一种法的原则。即其应当具有法律规范的特性。第二,它必须是宏观调控法的原则。第三,它必须是宏观调控法的基本原则。这里强调的是宏观调控法的基本原则必须具有其“基本性”。[96]于是宏观调控法基本原则应包括:

宏观调控决策集权原则。宏观调控的根本特点在于它必须从全局出发,针对整个市场运行情况,对有关经济全局的和根本性的问题作出安排或进行协调和控制。政府的个别部门以及地方政府(尤其是基层政府)难担此重任。因此,授权时必须坚持决策集权原则。决策集权原则,其一指宏观调控决策权不能由各种各样的部门和机构分散行使;其二指宏观调控决策权必须控制在较高层次的国家机构手中。强调决策集权原则并不意味着政府部门或地方政府就不享有一定的决策权和参与权。因为在国家宏观调控决策过程中,政府部门或地方政府也享有相应的评议权和建议权;在国家宏观调控决策的范围内,政府部门或地方政府享有一定的自主决策权;在国家宏观调控决策形成并生效后,政府部门或地方政府是最主要的实施主体。

宏观调控权力制衡原则。坚持宏观调控权力制衡原则必须从经济民主理念出发:一方面要合理分配权力、强化权力制约,做到权力、义务和法律责任的严格一致;另一方面要赋予市场主体、社会公众以广泛而有力的异议、抗辩和监督的权利。体现在立法中,就是要建立严格的决策提议、初步审查、预期公告、异议和评估、公开论证(或听证)、最终批准的决策机制;构造国家机构之间的监督制约机制;确立宏观调控机关及其个人的法律责任制度;建立过错追究机制。同时,坚持宏观调控权力制衡原则必须坚持宏观调控程序的法定化;维护受控者权利原则,宏观调控中的受控主体指宏观调控措施涉及的单位和个人,其中市场主体是其最主要的构成部分。在国家强权十分鲜明、双方地位不平等的宏观调控法中能明确提出受控方的权利,这是宏观调控法理论的一个质的飞跃。受控主体在宏观调控中的权利,主要包括以下四项:(1)参与权,即受控主体有参与宏观调控决策、实施的权利,如可以通过立法赋予其决策知情权、反映意愿权、建议权和异议权等;(2)监督权,如对宏观调控决策、实施机构的活动进行监督的权利;(3)获得补偿权,即如果某一项宏观调控措施从根本上损害了受控主体的利益,那么就应当考虑给予相应的补偿;(4)求偿权,如因宏观调控决策错误、实施中出现严重偏差或者调控机关的工作人员损害了受控主体的利益,受控主体都有依法要求获得赔偿的权利。

保障宏观调控理性化运行的原则。不能将宏观调控的目标作为宏观调控法的目标和价值取向,是因为宏观调控法不能直接达成宏观调控所要达成的目的。然而,这并不意味着宏观调控法就不能反映其要求,就不能对之进行控制。宏观调控法的最基本的价值就是要通过制度设计保障宏观调控沿着其本旨方向运行。立法对宏观调控行为的理性控制主要通过以下制度设计来完成:一是在立法中确立宏观调控措施的实体评判标准。如宏观调控措施均应符合市场安全、市场效率、总供给与总需求的平衡、可持续发展的要求。二是建立实体评判标准的程序保障措施。如决策的建议审批制、公告和征求意见制、方案的听证制和评估制、专家论证制、实施的监督和信息反馈制等。三是建立纠错制度。如一旦发现所采取的措施有悖其初衷,不符合前述实体标准,即应当停止实施。又如在实施中出现了过度行为,则应采取补救措施予以及时校正;四是建立法律责任制度,追究错误调控行为的法律责任,并赋予受害人通过申诉、诉讼获得救济的权利。

宏观调控手段法治化原则。坚持宏观调控手段的法治化,包括种种应对金融危机的手段,都必须尽量纳入法律的规范范围,并以法律的形式加以表现。宏观调控手段法治化的途径主要有四:一是改进立法(含制定、修改、补充、废除法律、行政法规和部门规章),即将有效而具有普遍意义的宏观调控措施制定为具体的法律规范并形成制度;二是根据计划法制定计划,即依法定的程序制定、下达指令性和指导性计划,这适用于较短期限内实施的宏观调控措施;三是颁布临时特别法令,即在较为紧急情况下或实施时间短、涉及的问题比较特殊的临时性宏观调控措施情况下,可以通过立法机构颁布特别法令或由立法机构明确授权国务院及宏观调控部门颁布行政特别法令,实现宏观调控的法治化。在此次金融危机及其应对过程中,这种方式为坚持法治救市的国家普遍采用。[97]

5.宏观调控行为的可诉性

蔡磊指出宏观调控法律责任问题是宏观调控法理论研究中争议很大的问题,争议的焦点主要集中在宏观调控的法律责任承担及宏观调控行为是否可诉这两个方面。[98]胡光志认为,宏观调控行为具有可诉性。虽然宏观调控行为的可诉性在目前仍存许多障碍,但这并不能成为否认宏观调控可诉性的理由。通过对现行司法制度的改革,以建立“公益诉讼”为突破,辅之以“法院之友”等手段,宏观调控行为的可诉性是可以实现的。[99]丁国民建议建立违宪审查机制,设立专门的宪法法院,解决包括宏观调控法诉讼及其他用传统诉讼机制不能解决的违宪诉讼问题。[100]胡光志认为,如果我们对宏观调控行为的属性进行辨别就会发现,宏观调控行为显然不同于国家行为,应当具有可诉性,主张宏观调控行为不可诉的观点,于目前行政诉讼拒绝接纳“抽象行政行为”的背景下,实质上是将宏观调控推向了绝对的人治化运行的危险境地。而肯定宏观调控行为可诉性的重要意义在于,从实体的角度来看,意味着权利因宏观调控行为的实施而遭受侵害的人,获得了公正救济的可能。从程序的角度来看,意味着个人获得了一种有效的诉求渠道和救济途径。[101]胡光志、靳文辉对宏观调控可诉性的肯定,让宏观调控行为“接近司法”,对于宏观调控法治化进程具有前提性和基础性的意义。[102]他们认为具有宏观调控诉讼原告资格的主体应包含以下几类:(1)直接利害相关人;(2)公益组织或社会团体;(3)间接利害相关人;(4)国家机关,比如英国的法务长官(检察长)可以代表公众提起公益诉讼。在我国,这种由国家机关提起的公益诉讼,因其权威性和公共性,在我国尤其值得推广。[103]原告起诉时并非由于自己的权利受到某种直接的侵害,客观的法律秩序或抽象的公共利益,也应当成为原告起诉的事由。另外需要特别强调的是,对于调控受体基于对调控机关的信赖而产生的利益损失,也应当纳入保护的范围。[104]就对宏观调控行为的审查范围和重点而言,对宏观调控决策行为的司法审查,应当是主体、权限、应遵循的程序等方面,对于实施行为的审查,应从执行的程序、是否充分执行决策行为等方面进行。对于宏观调控手段的选择、调控政策优劣的认定、调控效果的评价等内容,显然不应该纳入司法审查的范围,因为对这些事实的认定,本身缺乏明确的司法标准,过于苛刻的审查强度,会影响宏观调控行为作出的积极性和主动性,而且对于司法权本身来说,也是“无法承受之重”,我们无法重新走过历史,不可能去试验另一种调控样式的结果,毕竟理性的有限决定了宏观调控经常是“摸着石头过河”的事业,因此,司法权对宏观调控行为的审查,也应该“有所为,有所不为”。[105]王新红认为,我国经济法学界对宏观调控行为的可诉性持否定态度的观点占据主流,这显然是不利于宏观调控司法监督制度的建立的,需要从根本上转变观念,充分认识宏观调控法的可诉性及其意义,并加强宏观调控法的可诉性实现方式的研究。[106]

蔡磊认为,宏观调控法律责任的追究并不一定要求宏观调控法具有可诉性,可诉性也不是法律的本质属性,同时,在我国目前的司法制度和环境下,宏观调控法不具有可诉的现实性。不能错误认为,可诉性是法的基本属性从而反证出宏观调控行为具有可诉性。因此,法院是不具有实现宏观调控法可诉功能的现实基础的。当然,这并不排除未来司法制度创新为宏观调控法创制出可诉的基础和制度安排的可能。[107]可诉性不是对不当的宏观调控行为进行责任追究的唯一形式。

6.宏观调控法律责任

侯怀霞认为,在宏观调控问题上,外部性是一个主要的问题。在投资过热时,投资行为具有外部性。而在消费不足时,消费行为具有外部性。同样地,对投资过热的宏观调控行为,也具有外部性。当调控不当,产生严重后果时,其后果由他人承担。当调控得当,产生巨大的社会收益时,亦不能由调控主体分享。双重的外部性,使得责任问题的明晰化遭遇巨大的技术困难。其结果是,至少在法律上,宏观调控权的主体有权力而无责任。宏观调控行为与其结果之间的因果关系无论在时间上还是空间上都是非常复杂难以判断的,法律难以判断宏观调控行为的法律责任。[108]

(1)宏观调控法律责任的基本理论

张德峰认为,宏观调控主体法律责任是指宏观调控法律关系中的调控主体违反宏观调控法律设定的强行性义务,所导致的否定式法律后果,该否定式法律后果即行为人应承担的宏观调控法律责任;行为人可以自行主动承担法律责任,如果需要强制实现该宏观调控法律责任,则为宏观调控法律制裁。[109]蔡磊把法律责任界定为法律上的不利后果,不当使用权利或职权同样会引致要承担相应的法律责任,法律责任的实质是违反了义务或不当行使权利或职权而应付出的法律成本。这种观点看到了法律责任的不利性,即行为人如果不遵循法律的指引,其预期的利益将因得不到法律的保护而为此付出代价。他指出,宏观调控法律责任是调控主体违法进行调控行为应承担的不利后果和补救责任。其中,调控不作为应承担实际履行责任,而引咎辞职、罢免等可作为调控主体未尽法定义务导致决策失误的责任追究方式。[110]

张德峰认为,法律责任产生于行为人对“义务”的违反,宏观调控主体对宏观调控法规定义务的违反必然导致宏观调控法律责任的产生。法律责任产生于行为对宏观调控法的违反。这里强调“宏观调控法”是因为并非调控主体的所有违法行为所导致的法律责任都属宏观调控法律责任,如果行为人违反的是行政法、刑法、民法、宪法等规定的义务时,产生的相应地就是行政、刑事、民事和违宪法律责任。法律责任并不等于法律制裁,通过强制实现法律责任才是法律制裁。也就是说有些法律责任是可以由责任人自觉主动承担实现的。这就意味着有些宏观调控主体法律责任的形式可以通过“非强制”的方式实现。[111]

(2)宏观调控法律责任的竞合

在宏观调控中,由于有关被调控主体的规范一般为提倡性规范而非义务性规范,因而被调控主体并非宏观调控法律责任的主体,也就是说,宏观调控法律责任仅仅指宏观调控主体的法律责任。同时,由于宏观调控法律责任包括宏观调控决策法律责任和执行法律责任两种。宏观调控法律责任的竞合发生在宏观调控法律责任与经济法以外其他部门法责任之间,或与经济法内其他子部门法律责任之间。它是指违反宏观调控法律义务的某一行为,既符合宏观调控法律责任的构成要件,又符合其他法律责任的构成要件,从而产生了两个以上不同性质的法律责任,并且各责任之间相互冲突,仅能择其一种适用而排除其他的法律制度。

宏观调控法律责任不同于其他部门法律责任,又有别于经济法其他子部门法律责任。宏观调控法律责任的形式可以分为以下几类:(1)宏观调控行为责任。这是指违反宏观调控法所规定的负有宏观调控义务的国家宏观调控机关及其工作人员,以其宏观调控行为受到某种限制为代价而承担责任的形式,包括限制、剥夺其宏观调控资格,纠正、调整其宏观调控行为。(2)财产责任。这是指宏观调控法义务违反人因其行为给国家、社会或是特定的社会组织与个人造成财产和其他经济利益损害,而应当以属于自己的财产和其他经济利益给被损害者以补(赔)偿的责任承担的方式;或者,为了对宏观调控主体的违法行为予以惩戒、威慑或消除其从事违法行为的动力,对其采取的罚款、没收违法所得的责任形式。(3)其他责任。

宏观调控法律责任竞合的构成要件:(1)单一违法行为:指一个违反行为导致两个以上不同性质的法律责任的产生;(2)两个以上法律责任:(3)既可以是由不同部门法规定的法律责任,也可以是同属于一个法律部门的不同子部门法所规定的法律责任;发生宏观调控法律责任竞合的各种责任的构成要件不一致;如果由同一违法行为引起的各种责任的构成要件是一致的,那么其实质上只有一种法律责任形式,不存在责任的竞合和选择适用的问题;(4)各法律责任在功能上具有相似性,其含义包括两个方面。第一,属于不同法律部门的各个法律责任具有功能的相似性。第二,属于同一法律部门的各个法律责任具有功能的相似性;(5)各个法律责任之间相互冲突,这意味着数个责任既不能相互吸收、抵消,也不能相互依存。

宏观调控法律责任竞合也使宏观调控法律责任的承担变得不确定,从而带来法律适用的问题。宏观调控法律规范同其他法律规范对同一行为进行调整而形成的宏观调控法律关系的交叉是宏观调控法律责任竞合的根本原因。宏观调控法律关系的交叉包括两种形式:调整同一行为产生的法律关系的交叉与调整不同行为产生的法律关系的交叉,前者可以导致宏观调控法律责任竞合的发生。首先,立法是解决法律责任竞合的主要途径。通过立法解决宏观调控法律责任竞合的途径是采取禁止竞合的立法模式,即在有关立法中明确,当发生宏观调控法律责任竞合时,仅适用宏观调控法律责任。由于我国现行宏观调控立法均体现为分散立法,在各个宏观调控单行立法中规定发生宏观调控法律责任竞合时“仅适用宏观调控法律责任”事实上难以做到,并导致责任竞合现象最终仍难以避免,因而最理想的方式是能在统摄各宏观调控立法的基本立法中采取禁止竞合的模式,规定当发生宏观调控法律责任竞合时,“仅适用宏观调控法律责任”。其次,完善相关立法。此外,针对宏观调控法律责任竞合的不同情况,也可以采取相应的规则进行处理:如果违反的法律是不同位阶的法律,显然应当适用位阶高的法律;对属于同一位阶的法律适用的选择,可以引入规范竞合的理论。所谓规范竞合是指同一法律事实的出现引起两种以上的法律关系的发生,并符合数个法律规范的要件,致使该数个规范皆可以适用而择一规范优先适用的法律制度。发生规范竞合,应按照特别法优于普通法的原则确定适用的法律。处于同一位阶的法律之间有时并非特别法与普通法的关系,这便需要考察该违法行为发生在实现什么职能的过程中。如果它是(或主要是)实现宏观调控职能,则应选择适用宏观调控法律责任;反之则不是。此外,对于同一位阶的法律适用的选择,还可以综合考虑各法律有关诉讼时效、归责原则、举证责任分配、承担责任方式等规定的情况,选择最有利于责任实现的法律予以适用。[112]

免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。

我要反馈