（一）《TRIPS协定》变革中的不利因素
从当今国际社会的现实来看，《TRIPS协定》的变革面临着不少障碍和不小阻力，主要包括：
经济全球化加剧了科学活动的私有化和商业化趋势，其着眼点在于知识产权保护的获利性和对经济竞争的作用。相应的，各国政府制定了更多和更宽泛的知识产权制度来保护投资者的利益。知识产权制度已经从为发明人提供激励的手段变成鼓励投资和保护投资者的机制。例如，《TRIPS协定》对知识产权的保护完全是出于对知识产权权利人经济利益的考虑。
在一些新的知识产权保护制度中，接近和利用知识和信息的社会公众的利益以及更广泛的公共利益更是受到了限制，传统的知识产权保护原则受到了根本性的侵蚀。例如，1996年《欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》没有包含传统版权法中的“合理使用”条款；而且，只要数据库有所更新（包括继续添加、删除或修改等导致的任何实质性改变），数据库创造者的权利（sui generis right）就可以获得保护期的延展。[141]这实际上使其获得了永久性的保护。这一立法限制了传统知识产权立法的公共利益因素。[142]1995年，欧共体委员会发表的《知识产权与信息社会》宣称，只有在知识产权得到有效保护的情况下，企业才会对创造性活动进行投资。[143]上述1996年指令和2001年《欧洲议会及欧盟理事会关于协调信息社会中著作权和相关权某些方面的指令》都体现了这一认识，并明确提出，为了确保提供令人满意的投资回报机会，有必要对知识产权提供充分的法律保护。[144]由此可见，其立法目标已不再是鼓励创新，而是保护投资。
在知识经济的口号下，以利益为导向的知识产权理念正悄然侵蚀着知识产权的传统理念，知识产权法鼓励创新和促进发展的价值取向被忽略了。知识产权的理论研究必须对此作出正确的反映。
2.发达国家在不同层面不断施加压力以强化对其有利的知识产权国际保护标准
如前所述，后TRIPS时代知识产权国际保护的多边、区域和双边立法，都表现为保护标准的不断强化，体现了知识产权无限制扩张的趋势。例如，美国签订的一系列双边自由贸易协定都要求对动植物发明给予专利保护；要求不得规避有效控制访问受保护作品的技术措施，无论规避行为是否属于“合理使用”的范围。前述“TRIPS-附加”条款也限制了对于强制许可、平行进口等灵活性条款的适用。有学者批评说，这种一味提高知识产权保护标准的行为是短视的，因为这实际上会减少知识产权权利人的经济利益。[145]WHO也警告发展中国家慎重签订带有“TRIPS-附加”条款的国际条约。[146]但是，在诸多因素的影响下，美国等发达国家已经成功地签订了一些“TRIPS-附加”协定，而且与不少发展中国家的谈判正在进行当中。这些“TRIPS-附加”协定会对正在谈判自由贸易协定等协定的发展中国家带来很大压力。发达国家通过多边、区域、双边途径联结而成的知识产权保护网络有不断扩大的趋势。这些“TRIPS-附加”协定所产生的棘轮效应（ratchet effect）将给《TRIPS协定》的变革带来不利影响。此外，发达国家又有意地延缓与传统知识保护等有关的研究进程。例如，美国、欧盟以知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（WIPOIGC）的研究必须考虑细致全面为由，一再要求其审慎开展工作。[147]
一个值得注意的现象是，WIPO的立法导向开始发生转变，而这种转变是不利于发展中国家的。自2000年11月开始，美国、欧盟和日本等在WIPO框架下推动谈判一个新的专利条约——《实体专利法条约》（Substantive Patent Law Treaty，SPLT）。在发达国家的建议中，该条约草案中关于专利授予条件的规定比《TRIPS协定》的相关规定更为宽松。[148]这种意图进一步加强专利保护的条约，明显偏袒发达国家及其专利权人的利益。然而，发达国家的提议却得到了WIPO的支持。[149]这种支持给发展中国家带来了很大的压力，而它们希望SPLT解决传统知识的保护、公共健康等问题的愿望就更难实现。[150]有些学者担心，SPLT会进一步削弱发展中国家根据自己的需要制定专利保护标准的“政策空间”，而且可能削弱发展中国家利用《TRIPS协定》中灵活性条款的能力，进而影响健康权的保护。[151]一个名为遗传资源国际行动（Genetic Resources Action International，GRAIN）的非政府组织更是尖锐地批评说，在与知识产权有关的问题上，发展中国家面临的最严重的威胁来自WIPO。
3.发达国家往往利用发展中国家之间存在的利益多样化的矛盾，将它们分而化之
发展中国家之间经济发展不平衡的问题日益突出，它们对同一知识产权问题也有不同的看法。如前所述，在传统知识的保护模式、保护方法等方面，WTO的发展中成员之间存在较大的分歧。正如德劳霍什指出的那样，某些知识产权问题不仅没有能够让发展中国家团结起来，反而使他们出现了分裂，例如地理标志的保护。[152]这就给发达国家提供了分化发展中国家的机会。支持一些发展中国家而打击另一些发展中国家是发达国家的一种惯用策略。
在WTO和WIPO框架内的传统知识保护谈判陷入僵局的时候，在其签订的一系列双边自由贸易协定中，美国却采取“各个击破”的办法，迫使发展中国家放弃了一直坚持的保护传统知识的主张。[153]例如，在2006年4月签署的美国-秘鲁自由贸易协定《关于生物多样性和传统知识的谅解备忘录》中，双方承认，遗传资源或者传统知识的获取，以及利用该资源或知识所得惠益进行的公平分享，能够通过由使用者和提供者签订反映双方共同意愿的合同的方式得到充分解决。该备忘录完全没有提及《TRIPS协定》的修订或传统知识的国际保护问题。[154]又如，备忘录只提出获取遗传资源的知情同意、利用传统知识和遗传资源所得惠益的公平分享问题，并未提及传统知识和遗传资源的来源披露，更谈不上将这些事项作为申请专利的条件。可以看出，在这些双边协定中，美国的主张得到了充分的体现。[155]
上述协定对相关发展中国家传统知识保护的消极意义是不言而喻的，然而，更值得关注的是，它们所具有的示范效应和对多边框架谈判的不利影响。这些协定无疑将给其他正在或准备与美国签订自由贸易协定的发展中国家带来很大的压力，而且，它们会破坏WTO或WIPO框架内发展中成员之间已有的共同立场，极大地削弱发展中成员的谈判实力。
4.发达国家不断宣称知识经济要求更高水平的知识产权保护，并以此劝说发展中国家接受它们主导的知识产权国际保护规则，形成了不折不扣的话语霸权
目前，人们关于现代社会、经济的通识是，现代社会是知识社会，现代经济是知识经济。知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济。在知识经济时代，国家之间的竞争、企业之间的国际竞争说到底都是知识产权的竞争，知识产权是国家、企业维护国际竞争力的关键所在。随着“知识经济”的来临，国家更需要有力的知识产权制度作支撑。的确，知识产权在增强国家经济科技实力和国际竞争力、维护国家利益和经济安全方面具有重要的作用，加强知识产权制度建设将为我国建设创新型国家提供强有力的支撑。[156]然而，发达国家鼓吹的知识产权保护标准必须不断提高的话语霸权，并不代表发展中国家及其人民的利益。这种“权利话语”（rights talk）所导致的后果就是，对知识产权的过于强调和对公共利益的忽视。在对“权利话语”的反思中，玛丽·安·格伦顿（Mary Ann Glendon）指出，权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失，使得个人利益凌驾于公益之上。[157]
由于上述因素的存在，《TRIPS协定》的变革进程必将是缓慢、曲折的。然而，《TRIPS协定》的变革更多考量发展中成员的利益需要、与国际人权法协调的趋势也是必然的，因为国际社会中不同界别的行为体，包括国际组织、国际非政府组织、各国学者等，都在关注日益提高的知识产权保护标准已经产生的负面效应，它们不仅呼吁国际知识产权保护制度的“发展导向”以及与人权国际保护的协调，而且采取了广泛的行动，提出了许多有益的建议。这些相关的文件、研究报告、建议等将对《TRIPS协定》的变革产生有益的影响。
（二）《TRIPS协定》变革的有利立法环境
1.联合国人权机构
1993年，联合国促进和保护人权小组委员会（Sub-Commission on the Protection and Promotion of Human Rights，以下简称“人权小组会”）指定了一位特别报告员起草关于土著人遗产保护的原则和指南，并于2000年通过了指南的修订草案。[158]该指南要求，各国国内法应禁止未经其拥有者同意而利用土著人民遗产的行为，并赔偿其拥有者因此类行为而受到的损害；同时，还要求不应对没有提供权利、控制、使用和利益共享的、基于遗产创新的第三方授予知识产权。
1998年，联合国大会通过了联合国教育、科学及文化组织（United Nations Educational，Scientific and Cultural Organization，UNESCO）起草的《世界人类基因组和人权宣言》。该宣言提出，自然状态的人类基因组不应产生经济效益。[159](www.xing528.com)
2000年，联合国经济及社会理事会（United Nations Economic and Social Council，ECOSOC，以下简称“经社理事会”）建立了一个咨询性辅助机构“土著人问题常设论坛”，该机构被授权讨论与土著人民有关的经济和社会发展、文化、健康、人权等问题。在2002年的第一次会议上，论坛收到了WTO和WIPO就传统知识保护问题提供的有关意见和信息。[160]这种相互交流表明，论坛将会继续为了保护土著人的文化权利而关注知识产权问题。
2001年8月，人权小组会就知识产权与人权问题，以及《TRIPS协定》对人权的冲击通过了第二个决议，要求在对《TRIPS协定》的审查中考虑WTO成员的人权义务，并要求联合国人权事务高级官员在WTO中寻求获得观察员的位置，以监督对《TRIPS协定》的审查。[161]
2005年，联合国经济、社会及文化权利委员会（CESCR）在其第17号一般性意见中呼吁WTO、WIPO等国际组织在其工作中更多地考虑其成员的人权义务。[162]
联合国教育、科学及文化组织于2005年10月通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》，也承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性，特别是原住民知识体系的重要性，其对可持续发展的积极贡献，及其得到充分保护和促进的需要。公约的缔约国认识到，需要采取措施保护文化表现形式连同其内容的多样性，特别是当文化表现形式有可能遭到灭绝或受到严重损害时。[163]
诚如有学者所言，上述规范“形成了一种具有道德原则性的基础，可以用来评价和指导国家社会中的实践活动。这些规范不仅在道德上具有重要意义，还可以为国际社会中的日常生活提供制度上的架构”[164]。
2.有关的国际组织
1998年欧洲议会和欧盟理事会关于生物技术发明保护的指令重申了欧洲专利公约第53（a）条规定的原则：其商业利用违反公共秩序（order public）或道德的发明不能被授予专利权。此外，违反人类尊严和成员国所承认的伦理和道德原则的发明不能被授予专利权。[165]
2000年10月，WIPO大会成立了“世界知识产权组织关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO-IGC）。[166]它的工作项目范围包括：专利申请中与生物多样性有关的信息披露所引起的技术问题；传统知识保护的法律规则，包括专门制度等。[167]在WIPO-IGC的会议上，WIPO的许多成员不断要求制定保护传统知识的国际条约。[168]在发展中国家、国际非政府组织的要求下，该委员会举行的会议所讨论的问题涵括了广泛的政策领域，例如，粮食和农业、生物多样性和环境、人权、文化政策、贸易和经济发展等。[169]
2004年，WIPO大会根据“发展之友集团”（Group of Friends of Development）成员巴西等国的提议确立了其“发展议程”（Development Agenda）。[170]“发展议程”的提出是发展中国家对知识产权保护标准日益严格和强化作出的积极应对。
“发展之友集团”成员提出的有关“发展议程”的建议涉及以下主要的问题。其一，“发展之友集团”成员建议修订《建立WIPO公约》，在WIPO的目标中加入发展问题，扩大WIPO的职能范围；建立一个独立的评估和研究部门，评估WIPO管理的国际知识产权条约和主持进行的知识产权“国际立法”对缔约国国内发展的影响。其二，它们提出了制定国际知识产权条约的指导原则：决策的透明度，知识产权保护标准以可持续发展为基础，考虑不同缔约国的发展水平，承认不同利害相关者集团的权利及平衡知识产权人与公众的利益，确保国际知识产权保护标准与国际人权条约规范的一致和协调。其三，它们要求WIPO提供的技术支持必须以缔约国的发展需要为基础。[171]此外，这一议程的另一主要项目就是“关于获取知识的条约”（Treaty on Access to Knowledge，简称“A2K条约”）的制定。A2K条约草案的序言明确提出，既要保护知识产权人的利益，又要保证公众对科学进步产生的福利的分享。A2K条约的目的在于抵消日益严格的知识产权规则对获取知识、教育资料的影响。A2K条约草案最大的特点在于：其一，它明确将生命形式排除在知识产权客体范围之外；其二，知识产权保护标准的例外和限制性规定属于强制性义务条款。[172]这实际上相当于给知识产权的保护标准设定了一个最高限度，是要抵消自《巴黎公约》生效以来知识产权国际保护只设立最低标准的不利后果。
WIPO表示，它将继续密切关注人权的发展和联合国人权事务高级专员办事处与联合国经济、社会及文化权利委员会的相关工作。[173]
2002年10月，联合国贸发会议与国际非政府组织“贸易与可持续发展国际研究中心”（International Centre for Trade and Sustainable Development，ICTSD）联合启动了“知识产权与可持续发展”的研究项目，其目标在于通过更多地分析和更好地理解《TRIPS协定》对可持续发展目标的影响，增强发展中国家的分析和谈判能力，以便它们能够更充分地参加与知识产权有关的谈判。[174]
2003年，世界卫生组织建立了一个新的机构——知识产权、创新和公众健康委员会（Commission on Intellectual Property Rights，Innovation and Public Health，CIPIH），来审查知识产权保护对新药发展、公共健康的影响。新的机构将负责收集资料和来自各方的建议，对知识产权、创新、公共健康等问题进行分析，以及考虑设立基金和确立激励机制以推动新药的发明和其他针对严重影响发展中国家之疾病的治疗产品的研究开发。在其成员国的要求下，世界卫生组织将分析有关国际条约对公共健康的影响，为其成员国制定、实施国内药品政策和健康政策提供建议。世界卫生组织鼓励其成员国确保各自的国内药品政策和健康政策将公共健康利益放在首位。[175]
2006年，南方中心启动了一个新的研究项目“创新与获取知识”（Innovation&Access to Knowledge）。就“治理与知识产权”这一问题领域而言，南方中心表示，为了实现利益平衡，知识产权规则的制定必须有更多利害相关者的参与，需要更多地关注和研究知识社会中知识产权所产生的治理挑战。[176]
3.国际非政府组织
随着全球化的发展，全球治理理论大有渐成“显学”之势。根据该理论，“全球治理不仅意味着正式的制度和组织——国家机构、政府间合作等——制定（或不制定）和维持管理世界秩序的规则和规范，而且意味着所有的其他组织和压力团体——从多国公司、跨国社会运动到众多的非政府组织——都追求对跨国规则和权威体系产生影响的目标和对象”[177]。在知识产权问题的全球治理中，健康、环境、劳工以及消费者福利等不同领域的许多国际非政府组织，例如第三世界网络（the Third World Network，TWN）、遗传资源国际行动（GRAIN）、贸易与可持续发展国际研究中心（ICTSD）、地球之友（Friends of the Earth，FOE）等，积极参与知识产权国际保护标准的制定活动，呼吁知识产权应当有助于健康权、发展权等人权的实现，并不遗余力地献计献策，期望建立更为公平、以发展为导向的知识产权国际保护制度。一如推动WTO协定与环境保护、公共健康、劳工权利等领域的国际“社会立法”的融合一样，国际非政府组织也积极倡议审查和修订《TRIPS协定》，以解决其实施所带来的食物权、文化权、发展权等人权的实现问题。
国际非政府组织也注意到彼此之间的合作和协调问题。例如，为了加强信息交流和协作，一些呼吁变革《TRIPS协定》的非政府组织于2000年成立了TRIPS行动网络（TRIPS Action Network，TAN）。[178]诚如有学者所主张的，不要依赖于《TRIPS协定》空洞的灵活性条款，国际非政府组织、国际组织以及努力解决全球艾滋病危机的各国政府应当寻求建立一种新的、多面的跨国连带关系（transnational solidarity），并共同坚持对知识产权国际保护制度进行以人权为基础的变革。[179]这种合作与协调可以减少或避免各种治理方案的冲突，统一立场，加强团结，扩大力量。
综上所述，一个以发展、人权为视角审视知识产权国际保护的全球合作治理网络正在逐步形成。在这种整合性的立法环境中，尽管变革的道路漫长而不平坦，但只要国际社会中各类行为体能够积极互动、协作，坚定信念，《TRIPS协定》所代表的知识产权国际保护制度与国际人权制度的协调是可以实现的。正如有学者所言，考察和分析后TRIPS时代国际关系与国际知识产权制度的互动关系及其特点，有助于把握和认识国际知识产权制度变革与发展的走向，并为中国参与知识产权领域国际规则的制定提供参考。[180]
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