中国反垄断法豁免制度研究结果

反垄断法被称为是“经济宪法”，在维持市场经济秩序，保护竞争者、消费者和公共利益等方面发挥着重要作用，反垄断法的豁免制度是反垄断法的一个基本理论。一方面，它是对反垄断法基本制度的修正。因为竞争超过一定的限度，则可能会导致市场的非效率和恶性的市场竞争；另一方面，它有助于国家整体经济的发展，因为并非所有的领域都可以展开市场竞争，如自然垄断行业和一些涉及国家安全的领域就不能对市场开放。

反垄断法豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免的法律后果是，一旦限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。从理论层面上来看。反垄断法豁免制度是反垄断法整个理论体系中不可或缺的重要组成部分；是反垄断法中不可缺少的重要补充。其与一般意义上反垄断法规制相互配合、相互补充，共同组成了反垄断法的完整理论体系。

在反垄断法中出现了反垄断法豁免是有其深刻的经济学、法学和政治原因的，具体表现如下：

第一，在经济学角度，从经济学在18世纪产生以来，人们在原则上就已经承认，竞争虽然是配置资源的最佳方式，但是有些市场或者经济部门由于特殊的条件，优化资源配置只能在限制竞争的条件下才能实现。因此，在这些行业中，反垄断法中的禁止卡特尔或者禁止纵向限制竞争的规定便不能予以适用。^[15]利用垄断的积极作用，重视效率追求，鼓励创新以及促进规模经济效益是反垄断法豁免制度得以产生的经济学基础。具体表现如下：

（1）竞争和垄断的双面性是反垄断法豁免制度存在的根基

竞争一般被认为是市场经济的最大动力，其有利于优化资源配置，实现优胜劣汰，但其发展下去必然导致垄断。过度的竞争会有损经济效率，致使资源浪费，有时还会因为为了取得竞争优势而采用不正当的竞争方法损害其他市场主体的合法权益。垄断同竞争一样，也是“双刃剑”，在大多数情况下，垄断会排除和限制竞争，阻碍科学技术的进步，造成社会资源的低效配置、整体经济效率的降低和整个社会福祉的降低；但在有些情况下，它的积极作用会突出显现，却表现为通过垄断实现规模经济效应，落实产业策略，进而促进科学技术的进步，反而利于资源的优化配置，减少供给过剩，节约资源，提高经济效率。正因为如此，反垄断法及其他专门法律就应当依法对有害的非法垄断予以禁止，同时也应对有益的合法垄断予以制度的宽恕与保护。正因为如此，反垄断法便对“利大于弊”的垄断实行豁免，对“弊大于利”的垄断进行严厉打击，从而保护垄断的积极作用，规制垄断的消极作用，反垄断法豁免就是平衡垄断利弊的产物。

（2）受豁免的垄断可以减少交易成本

交易成本是指在完成一笔交易时，交易双方在买卖前后所产生的各种与此交易相关的成本。垄断特别是纵向垄断，其能够对于本行业的上下游进行一定程度的控制，例如经营者集中，可以使得原来的原料生产、原料加工、产品销售由多个竞争者转化为一个或更少的市场经营主体，如此一来，原有的生产一个产品需要不同主体多次交易才能成功的市场形态变成了不需要多次交易，只需一次或是比之前更少的交易就可实现产品从原料采集、产品生产加工和产品销售的整个环节。如此经营者的集中确实是因为减少了交易次数而使得交易成本大幅降低。

（3）受豁免的垄断有促进技术创新的作用

创新理论的代表人物熊彼得认为，企业家的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，从实践看，垄断企业在技术创新方面发挥了更大的作用，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。^[16]

（4）受豁免的垄断助于提高效率

如果某些经营者集中对竞争有危害，但只要证明其最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效率”能抵消其所造成的危害，这种经营者集中可以受到豁免。美国的司法部和联邦贸易委员会是美国反垄断法的主要执行机构，因上述利大于弊应受反垄断法豁免的观点得到它们的认可。2010年新修订的美国《横向合并指南》沿用了1997年《合并指南》对“效率”的认定，^[17]认为企业合并能够促进企业获得内部效率。由于企业合并可以使企业更好地利用现有资产，合并后的企业同合并前相比可以降低生产成本，有提高效率的潜在可能性。指南同时强调，当局仅考虑通过合并产生的效率，该效率是在没有合并或不采取类似反竞争效果的其他方式时不能获得的效率，即产生“合并特有的效率”（merger-specific efficienies）。该指南要求，参与合并的企业必须具体说明其关于效率的主张，以便当局能够通过合理的方式证明该效率的可能性和重要性。如果有关效率的主张含糊不清、具有投机性或不能通过合理方式予以证明，提高效率的豁免主张则不被予以考虑。^[18]

（5）部分受豁免垄断行为能够克服行业危机

经济不景气垄断协议最为典型，这种协议也被有的称为不景气卡特尔或危机卡特尔。限产保价协议是最典型的垄断协议，也是各国反垄断法规制的头号垄断行为。我国《反垄断法》第十六条也有相关规定，即行业协会不得从事垄断协议行为。但是，限产都是为了获取垄断利润吗？并不见得，如若是为了摆脱行业危机，而采取的垄断协议，反垄断法一般将之归为不景气卡特尔或危机卡特尔，从而对其豁免。

【案例】焦炭业限产保价案

2010年以来，受国际铁矿石价格上涨的影响，我国钢铁市场一直处在不景气状态，这直接影响到了钢铁冶炼业的上游产业焦炭业。为了应对这一形势，山西焦化企业联盟召开了焦炭市场分析座谈会。山西省焦化行业协会、河北、山东、陕西、内蒙古等地区的焦化协会和生产、运销企业代表参加了会议。据了解，山西焦化企业联盟由200多家企业组成，除山西本地81家大型焦化企业加入外，山东的55家、河北的75家和陕西最大的焦化企业也加入到联盟之中。焦炭市场分析座谈会达成协议：全体盟员单位严格执行以销定产的原则，五省（区）联动，全面实行限产，减少焦炭库存。^[19]

注：对于此案需要运用反垄断法豁免原理进行审查，焦炭业同盟能否取得豁免，关键要看其是否仅仅是为了应对经济不景气的现状所需。其同盟要取得豁免，就应当对焦炭市场现状进行说明，并能证明其行为是为了保持行业发展的必须且限产不会对焦炭行业的将来市场均衡造成限制和伤害。

第二，从法学角度来看，反垄断法豁免制度作为反垄断法的制度之一，其也是实现反垄断法部分价值追求的手段。其建立在反垄断法追求社会本位价值，平衡效率与公平价值，提升立法技术多种追求之下的一种平衡。

（1）反垄断法豁免制度是反垄断法出于对社会公益兼顾的结果

反垄断法的主要任务在于规制排除、限制竞争行为，以维护市场自由竞争秩序。但是，完全竞争是需要严格条件的，且竞争的过度化也会产生一些负面效果。在某些领域，自由竞争并不能带来社会公共利益的提升。如自然垄断行业中的铁路、邮电、供水、供电等公用行业，因为沉淀资本等因素影响，为了减少自由竞争在这些行业所造成因过度竞争而产生过多的负面效果。各个国家在其反垄断法中皆对其合法性进行了承认，并通过反垄断法豁免制度或是反垄断法适用除外制度或是通过“安全港”等方式使其免于受到反垄断法的违法性审查。这都是反垄断法社会本位原则影响下的制度体现。“社会本位”，是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。反垄断法作为经济法的重要部门法，社会本位原则应贯穿其中，也必然体现社会本位的价值取向，突出社会公共利益。反垄断法豁免制度便是反垄断法的回应。在某些经济领域诸如邮电、通讯、供水、铁路等公用事业和银行、保险等对社会影响较大的产业允许存在垄断状态，这种做法主要是为了实现供给平衡，减少资源浪费等社会公共利益考虑，反垄断法自身做出的一些妥协。因为这些领域事关国计民生，无须过度竞争，只需稳健有序。如若放开，各市场主体基于自身的逐利性驱使，极易造成市场混乱和不道德商业行为。进而有损社会公益。

（2）反垄断法豁免制度是反垄断法追求效率和公平法律价值的统一

反垄断法豁免制度有助于市场效率的提升。如在保护知识产权、减少交易成本方面。“效率”一般被认为是：给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或是以同样的资源消耗取得最大的效果。与经济学家所言的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”。^[20]

对于市场经营主体而言，规模企业相较于中小企业而言，生产同等数量的产品耗费的成本更少一些。然而，任何企业要做大做强，都需通过竞争实现，这期间不但需要充分参与竞争，而且需要通过企业合并等手段实现做大做强。如若反垄断法在经营者集中处审查严格，市场因缺乏规模企业，也很难实现市场效率的提升。在此时，反垄断法豁免制度给予能够提升市场效率的经营者集中以豁免，从而使部分经营者集中顺利摆脱反垄断法的严格适用，促进效率提高。

反垄断法豁免制度促进效率的另一个重要表现就是其通过对知识产权豁免适用来实现。科学技术是第一生产力，知识产权是科学技术的代表，知识产权具有一定期限的专有权，这种专有权与市场支配权容易被认为是一种垄断地位和垄断状态，如若按照反垄断法一般原理，知识产权的专有往往会被纳入反垄断法的规制范围，但是知识产权带给市场效率的提升和消费者福利的增加众所共知。反垄断法豁免制度再次被立法者运用，对知识产权这种形式上应受反垄断法规制的权利及其行使进行豁免，使得其增进市场效率、提升消费者福利和社会公共利益的价值彰显，并得到反垄断法的承认。

反垄断法豁免有促进实质公平的价值，“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度等适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并促进生产进步和社会内聚性的程度。”^[21]这里的公平是一种实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待的公平，而不是从个体角度衡量的公平。反垄断法豁免制度维护的即是此种实质公平，反垄断法一方面维护着自由竞争秩序，另一方面，其还担负着促进社会福利增加，消费者利益维护的责任。反垄断法豁免制度看似是对反垄断法维护竞争秩序的反叛，但是其维护的是一种有序竞争，其在增进社会效率的同时，还有助于平衡强有力的竞争者和竞争弱者的关系，例如对于中小企业卡特尔和农业垄断协议进行豁免，有利于中小企业做大做强，有利于处于弱势地位的小规模农业经营企业在市场中占有一席之地，为它们平等地参与市场竞争提供制了制度保障。

反垄断法豁免制度是对效率与公平价值的兼顾和统一。效率和公平是既相适应又相矛盾的社会价值，在效率与公平这两者的关系处理上，现代法律制度皆坚持了效率优先、兼顾公平的基本理念。一方面，以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，增加社会财富总量，在此基础上实现更高层次的福利提升。另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平，就可能导致收入悬殊、两极分化，造成社会不稳，影响以至于从根本上损害效率。^[22]反垄断法是以追求效率为目的的市场经济法律制度，然而，仅一味强调通过竞争来实现效率的维持，这未免对追求效率的方式理解太过单一化了，一定的规模经济，较高的创新推动，对弱小市场的适时扶持等看似与反垄断法规制对象类似的市场行为也可以带来一定的效率价值。这样的话，有学者便会质疑，如果只是这样追求效率的话，甚至通过对有些垄断进行反垄断法宽松处理的话，那么市场竞争公平如何被尊重？其实，反垄断法豁免制度在设计之时便考虑到了竞争公平问题，只不过其角度不同。反垄断法豁免制度是通过维持有效竞争环境来保障市场主体进行实质公平竞争的。

这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强其互补性，实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现实的政策价值选择必然决定着法律制度的构建和设计，反垄断法豁免制度便成为反垄断法实现效率与公平价值相统一的制度选择。并且这种制度设计对于发展中国家而言，其较为符合发展中国家的国情，通过这种设计，能够正确处理好反垄断与发展规模经济的关系，能处理好反垄断与保护幼稚产业的关系，同时，还可以兼顾公平，让市场主体在平等条件下公平竞争，进而激发并保持持久的效率。^[23]

（3）反垄断法豁免制度也是立法技术的选择

鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊不可一概而论，所以综观各国的反垄断法，没有一个国家的立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外，反垄断法豁免制度将不必完全禁止的垄断一一明确列举，将其排除在外，有利于反垄断法适用过程中区分合法垄断与非法垄断。^[24]从反垄断法豁免制度自身来看，它是对反垄断法基本制度的修正。^[25]在反垄断法诞生之时，其目的是根本上消除垄断，但是因为垄断与竞争是相伴而生的，不可能消除，反垄断法因而极具刚性和规定性，而反垄断法豁免制度则弥补了其太过刚性的一面，使反垄断法体系更加完善。

第三，反垄断法豁免有其存在的政策基础。并能使反垄断法适应社会经济的发展。国家的政策是制定法律的依据，政策对于国家的一切活动有着指导作用。法律是实现政策的重要的、必不可少的工具。^[26]反垄断法是由国家制定的用以规制垄断行为，维护市场竞争秩序的法律规范，其作为国家意志的产物，即应当对国家的一些政策进行回应。一国之建设必不可少地需要发展规模经济，保护自身之国家安全、对外实施对外贸易，落实产业政策。这些政策需要落实，很多情况下是违背反垄断法的刚性规定的。怎么协调这种困局，反垄断法豁免制度恰好在此起到了均衡作用。实现规模经济发展、保护国防安全、实施对外贸易等也成为反垄断法豁免制度得以规定进反垄断法的重要支撑。

具体而言，首先，反垄断法豁免制度符合国家推行的产业政策和经济政策，因为在某些领域需要避免过度竞争。因为这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国际民生均不利，而进行适当豁免则是符合公共利益的。反垄断法豁免制度使得特定领域和行为不受反垄断法规制，看似在促进垄断，限制竞争政策的适用范围。但从公共政策角度而言，却具有实现国家产业政策的功能，反垄断法豁免制度某种程度就是竞争政策和产业政策冲突协调的产物，是竞争政策对产业政策的妥协和兼顾。^[27]在各国反垄断法中，自然垄断行业和诸如农业、金融、保险等政策性垄断行业，都被纳入反垄断豁免的范围，其理论依据在于两方面。一是在于这些行业存在边际成本递减的特点，即每多生产一个产品成本基于零；二是这些行业的稳定和持续发展才是国家所希望看到的，激烈的竞争并不是国家所希望的而结果。

其次，反垄断法豁免与国防安全相协调。国防产业，我们一般认为它们属于国有和国家专属产业，其特殊之处在于涉及国家的国防安全。各国对自己的国防产品基本划定为垄断状态。因为国防产业涉及较多机密，不宜因过多产品生产者进入以致被外泄。(www.xing528.com)

再次，与对外贸易相协调，为了保护一国对外贸易的利益，使得本国产品对外具有一定竞争力，根据经济学一般原理，产品要广销，其需要以较低的成本做支撑。而较低的成本有时需要以国内外贸企业的联合为保障。为了增强一国出口实力，各国（地区）都对对外贸易中的出口卡特尔为主的限制竞争行为进行豁免。例如，许多国家和地区允许本国的出口经营者就出口商品的品种、数量、价格、出口地区等事项进行协调并达成卡特尔。从一般意义上讲，出口卡特尔限制了出口经营者之间的竞争，破坏了竞争的自由和公平，也损害了进口国的利益和国际经济秩序，但是其能够给出口国增加利益，对出口卡特尔进行豁免是着一国出口政策的反映。

最后，反垄断法豁免制度可以使反垄断法不断适应社会经济的发展变化、时代的发展而与时俱进，反垄断法豁免制度是一种开放的制度，可以通过日常的立法和修法做出相应的调整，从而以其开放性与灵活性保障和促进反垄断法的相对稳定，但却不至于陷入机械和僵化的境地。^[28]

【注释】

[1]陆泓：《中国南车中国北车合并方案公布》，中国证券报，hp：/w.esxw/201412/201412304605709.hml，2015年5月24日。

[2]陈燕青：《南车吸收合并北车　新公司简称“中国中车”》，中同经济网：hp：nancel.ce.cn/rolling201412/31/201412314239208.shtml，2015年5月23日。

[3]《中国南车股份有限公司、中国北车股份有限公司合并报告书》，上海证券交易所，http：//static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement//2015-04-27/601766 201504287 pdf.2015年5月31日。

[4]孙一鸣：《反垄断法适用除外制度研究》，华东政法大学，2006年5月硕士学位论文。

[5]谢国旺：《国际反垄断法适用除外制度研究》，中国政法大学，2009年3月博士学位论文。

[6]吴宏伟、金善明：《论反垄断法适用除外制度的价值目标》，《政治与法律》2008年第3期，第42页。

[7][美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学2004年版，第5页。

[8]张文显：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第249页。

[9]刘作翔主编：《法理学》，社会科学文献出版社2005年版，第470页。

[10]徐孟州：《经济法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2016年版，第163页。

[11]即两种价值之间不存在直接关联，既没有正相关关系，也没有负相关关系。

[12]存在正相关关系，两者之间任何一个变量的增减都意味着另一个变量的增减。

[13]双方存在负相关关系，两者交集在一个点上并相互竞争，此消彼长之间呈现反向关联。

[14]孙晋：《反垄断法——制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第220页。

[15]《经济法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第297页。

[16]史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第586页。

[17]韩伟：《美国<横向合并指南>的最新修订及启示》，《现代法学》2011年第3期，第157页。

[18]王卫国、李东方主编：《经济法学》，中国政法大学2016年版，第249—250页。

[19]阮赞林主编：《反垄断法：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2015年版，第311页。

[20]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第268页。

[21][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第252页。

[22]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第269页。

[23]唐珺：《市场竞争法与创新战略》，知识产权出版社2017年版，第132页。

[24]史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第587页。

[25]李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年第2版，第292页。

[26]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第297页。

[27]刘桂清：《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京大学出版社2010年版，第49页。

[28]史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第588页。