行政主体理论现状与挑战：法治政府组织

诚然，“行政主体理论”的引入，避免了以“行政机关”或“行政组织” 来指称行政管理活动主体所造成的外延范围狭窄以及法律地位不明确的弊病，顺应了我国行政诉讼实践发展的需要。然而，我国行政主体理论明显带有功利性与工具性色彩，忽视了该理论在域外所赖以建构的实证基础。正如学者所言:“不知是由于对国外行政主体理论的误解还是为了适应我国的国情，学者们在借鉴国外行政主体理论时，只是用其名，而抛弃了其特定的内涵。”^[26]

(一)行政主体理论之反思

1.行政主体之概念:内涵模糊与外延不确定

在我国，依据通说，行政主体是指依法取得行政职权、能以自己名义独立进行行政管理活动，作出影响相对人权利、义务的行政行为，并承担由此产生的法律后果的社会组织。^[27]由此可看出，我国行政主体概念明显存在着界定不准的问题，表现有二。

其一，内涵模糊。关于行政主体的具体内涵，我国行政法学者虽表述不一，但实质上大同小异，主要体现在对行政主体资格的确定上——行政职权、独立人格、独立责任。^[28]问题在于，对于如何准确界定和把握这些具体资格要件，则尚存争议，难以形成一致意见。譬如，对于“行政职权”的理解，究竟是仅依据法律规定，还是可兼顾事实因素，学者们对此争论不已，“就如何判断一个组织是否享有行政职权，行政法学界并没有给出一个明确且令人信服的客观标准，这就决定了行政主体概念本身的模糊性”；^[29]另外，对于“独立责任”的识别，也存在一定的模糊性。比如，学者们大多主张，行政主体必须能够独立承担行政责任，即对自己的行为负责，但实践中却并非如此。在行政赔偿案件中，行政机关往往只是赔偿义务机关，而国家才是最终的赔偿责任主体。另外，在公安部2014年最新发布的《公安机关办理国家赔偿案件程序规定》中指出:“公安派出所，具有独立执法主体资格的公安机关内设机构及其工作人员有前款规定情形的，所属公安机关为赔偿义务机关。”此时，作为独立的行政主体，公安派出所却无须对自己的行为承担法律责任，这显然与行政主体内涵不相符。

其二，外延不确定。从行政主体的概念来看，我国行政主体门槛设置较低，不仅包括众多机关类行政主体，还包括一些授权类行政主体，行政主体多且杂。暂且不说“法律、法规授权组织”本身外延已极不确定，缺乏法律的明确限定，仅就最高人民法院2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构，派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告”这一规定而言，其将“规章授权主体”也纳入行政诉讼被告范畴，就明显与“诉讼主体模式”的行政主体理论相悖。总之，行政主体外延的不确定，给我国司法实践造成了极大阻碍，相对人在寻求救济时，不得不于泛滥的行政主体中确定适格被告，其难度无异于大海捞针。究竟何为行政主体?识别标准何在?外延如何?这些问题都是我国行政主体理论现今所面临的直接挑战。^[30]

2.行政主体之类型:行政法治实践与理论相脱节

行政主体类型在各国有所不同，在我国则仅限于两类，即机关类行政主体(行政机关)和授权类行政主体(法律、法规授权组织)，即便是授权类行政主体，也大多依附于政府，具有强烈的行政色彩^[31]，换言之，其仍可归属于广义上的机关类行政主体范畴。伴随着共同治理模式在中国的日渐兴盛，行政法治实践发生诸多变革，“中国政府的权力已经开始从单中心的政府走向多中心的自主治理”。^[32]各种非政府组织、企业开始活跃在社会治理的舞台上，这势必会突破行政主体的预设类型，对我国的行政主体理论产生冲击。主要有二。

其一，公私合作治理模式的显现。所谓合作治理，主要是指在公共事务治理的过程中，引入私人参与机制，行政机关和私人相互分工、密切配合而共同完成任务的一种新型治理模式——以行政目标为导向，以公私合作为内容，以责任性及正当性为依归。此种模式，在西方，尤其是美国早已运行多年，如协商制定规则、杰出领袖工程、非政府组织设定标准，等等。^[33]而在中国，其仍不失为一种新的现象，只是在最近这些年才有所显现，进而引起社会的关注。传统上，中国公共行政和行政法建立在严格的公私分立、公私对立的理念基础之上，政府所代表的是公共利益，行政相对人追求的则是私人利益。故此，公共职权通常只为政府所保有，私人绝不能染指，即使是邮政、水电、通信等公用事业，其在行使职权时亦不得与私人进行单方接触，更不得讨价还价，私相交易。然而，近年来，随着行政事务的日渐增多且日趋专业化，外加上人民民主意识的提升，此种现状明显有所改观，私人参与行政，私人与政府机关合作治理的现象正逐渐成为政治生活之常态。这其中，最典型的形式莫过于行政任务外包了，其频繁地被行政机关在诸多领域予以采用。行政任务外包是指行政主体通过签订合同的方式将某项行政任务转让给相关私主体行使，并给予一定费用的行为。在行政任务外包中，行政主体通过行政合同所转移的往往只是行政任务的“使用权”，而不是“所有权”；改变的也仅是行政任务的行使方式，而非行政任务的属性；政府也并非完全从事务中脱身，只是将工作重心由事中转向事后，由台前转向幕后，其仍要承担相应的监管责任和担保责任。^[34]当然，此种合作治理模式的例证还有很多，诸如行政助手、行政咨询等都在行政法治实践中得到大量运用。

其二，私人单独治理模式的凸显。私人单独治理是指在一些公共事务治理的过程中，由符合特定条件的非政府组织、企业予以单独进行，而排除行政机关的插手与干预。其实现路径主要有如下两种:一则通过民营化将某些公用事业的经营所有权转移至企业手中。一般说来，民营化可以追溯到1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动，这场改革波及英国的电信、石油等多个服务领域。在美国，自里根政府上台后，历届政府都野心勃勃地推行民营化战略，其涉及的范围则更加广泛，甚至将其推进监狱、戒毒所等传统秩序行政领域。^[35]我国的民营化则肇始于改革开放中期，采取的主要方式即为国有或集体企业释股于民间。尽管这项举措不断遭受部分国人的怀疑甚至责难，但它依旧在中国体制转轨的征途中艰难行进。^[36]传统上，我国一些关乎国计民生的公用事业由政府所垄断，民间资本鲜有涉足，这不仅造成了公用事业经营效率之低下，也严重挫伤了民间资本经营公用事业的潜能和活力。民营化后，面貌则焕然一新，私人性质的组织或企业成为经营一些公用事业的主体，市场活力被极大地激活。二则通过政府放权将某些公共职能的履行权转移到非政府组织手中。众所周知，非政府组织的发展往往是与政府放权相伴而行的，缺乏政府放权的支撑，它们也就难以为继。传统上，我国主要是一元经济，全国只有国家利益，这就易造成政府集权。随着社会主义市场经济的飞速发展，我国经济形式日益多元化，利益主体也随之增多，在国家利益之外，又产生了社会利益以及个人利益。伴随着经济上独立而逐渐衍生出政治上的需求，为维护各自利益，非政府组织需要分享相应的行政资源，进而倒逼着政府向社会放权。可见，在未来中国，随着改革的不断深入，非政府组织履行公共职能将成为十分普遍的现象(如图5-3)。^[37]

图5-3　非政府组织参与履行公共行政职能的路径

3.行政主体之价值:行政诉讼面临诘难

在我国，行政主体是确认行政诉讼适格被告的基本标准，即“谁主体，谁被告”模式，这也正是行政主体诉讼价值之所在。囿于行政诉讼法学研究框架，当下行政主体理论无论是在法理或是实务上，都可在逻辑上获得较为圆满的自洽。然而，行政主体理论应当是贯通行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三大领域的基本理论，显然，我国行政主体理论并没有这样的功能。^[38]现代行政理念变革，使行政主体理论的诉讼价值面临诘难。主要有二。

其一，行政诉讼被告范围的局限。行政主体与行政诉讼被告纯属两个不同领域范畴:行政主体主要归属于行政实体领域，其核心目的在于行政组织的管理和法律责任主体的确立；行政诉讼被告则隶属于行政诉讼领域，其主要目的是为了便于公民诉权的行使和司法审查的进行。行政主体并不一定是行政诉讼被告，而行政诉讼被告也不一定是行政责任的最终承担者。我国将行政主体与行政诉讼被告相等同的这种方式，必定极大地限制行政诉讼被告的范围。如前所述，随着公共行政改革的不断推进，共同治理模式在中国得以形成，一些社会组织，如律协、足协、高校等非政府主体提供公共服务和管理公共事务逐渐成为常态。行政诉讼实践中“谁主体，谁被告”的模式，必将造成这些组织的公务管理活动常常游离于行政诉讼之外，继而难以实现对这些社会公权力的有效监督与制约。

其二，相对人诉权实现的限制。就常理而言，民事诉讼中“谁行为，谁被告”模式更符合人们的一贯思维，也便于准确识别和定位被告。而我国在行政主体理论之上确定行政诉讼中“谁主体，谁被告”模式，即行为者不一定是被告，非行为者却可能成为被告。如此一来，相对人在起诉时，须首先判断“Who(谁)”是法律上的适格被告，而非行为者“How(如何)”履行公共职能。对于这项极具专业性和技巧性的活动，法律工作者都不一定能够准确把握和胜任，毋论普通百姓。因此可见，现行行政主体理论所构筑的行政诉讼模式存在逻辑弊病，较大程度上限制了相对人诉权的行使与实现，显然有失偏颇。(www.xing528.com)

(二)行政主体理论之变革

自薛刚凌教授于1998年开始反思我国行政主体理论之后，行政法学界众多学者都对此有所提及。然而，反思之后，如何改进?这才是问题之殇。纵观学者所论，可归纳为“修补说”与“变革说”，前者只从形式上作出修补，以暂时解决行政诉讼被告不周延问题，例如通过司法解释将规章授权组织纳入其中，后者则将行政主体作为推进地方分权与行政分权的符号与工具，期望由此引发实质性变革。^[39]为适应国家行政理念的变迁，满足行政法治实践的需求，行政主体理论理应采取“变革说”，基于这种变革，我国新行政主体理论或不期而遇。

1.行政主体概念之重构:摒弃职权要件，突出责任要件

探索其渊源，我国行政主体理论的“三要素说”直接取自于王名扬老师《法国行政法》一书——依法享有行政职权；以自己的名义从事行政活动；能够独立承担法律责任。^[40]简而言之，“三要素说”可直接归结为一个标准——依法享有行政职权，后面两个要素则是行政职权运行的过程和结果。如前所述，这也正是行政主体内涵模糊的主要原因之所在。为此，行政主体概念的重构应摒弃这一职权要素而回归于责任要素之本质，可将其界定为:履行公共职能，并独立承担因履行该职能而产生的权利义务关系及法律责任的组织体。其内涵有二。

其一，摒弃职权要件，拓展行政主体外延。在新行政主体概念的视域下，“依法享有行政职权”不再是判断行政主体资格的唯一要件，相应地，是否实质上“履行公共职能”则将成为判断行政主体的核心标准。公共职能的来源具有多元性，其不仅可源自于法律的明确授予，亦可依自治章程而形成，换言之，达成行政目标不再仅仅是“政府的事情”，而是“政府和社会共同的事业”。如此，既可避免“一个组织是否享有行政职权”判断上的模糊性，又可将虽法律上不享有行政职权，却事实上履行公共职能的非政府组织、企业纳入其中，从而满足行政法治实践变革之需求和矫正行政法学理论研究之目的。

其二，突出责任要件，推进行政法治建设。新的行政主体概念在原有基础上突出其责任要件，以此强调行政主体乃责任之最终承担者。行政主体理论的核心内容之一“谁主体，谁被告”即随之演变为“谁主体，谁责任”，而行政诉讼被告的确定标准也转化成为“谁行为，谁被告”。责任是公共治理的生命，公法如果只有授权而疏于规制与监督，那么再完美的“善治”也难逃权力“阴影”，进而导致“善而不治”或“治而不善”现状之发生。可见，此种将行政主体与责任要件紧密相连的概念界定，有利于突出行政主体的责任色彩，方便相对人合法权利的救济，也无疑会极大地推动行政法治之建设。

2.行政主体类型之调整:取消部门行政主体，创设社会行政主体

在现行行政主体理论的视域下，行政主体类型较为单一，仅限于两种，亦即机关类行政主体(行政机关)和授权类行政主体(法律、法规授权组织)。此种狭隘界定严重限制了行政法学的研究范围，亦难跟上行政法治实践变革之步伐，造成理论与实践的脱节。故此，需在共同治理模式的视角下，对中国的行政主体类型进行适当调整，以确立中央行政主体、地方行政主体以及社会行政主体三分体制。其内涵有二。

其一，取消部门行政主体。如上所述，新的行政主体概念突出了行政主体的责任要素，而判断其责任要件，是否为独立的利益主体则为首要参考指标。众所周知，自中华人民共和国成立以来，我国建立了中央集权型政治经济体制。政治上，奉行中央政府统一领导之理念；财权上，实行中央统一税收之体制，直至1994年的分税制改革，中央在财权上仍具有支配性地位。因而，就理论意义上而言，全国有且仅有一个行政主体，即中央人民政府，地方各级政府只是中央人民政府的利益代表者，其自身并无独立的利益需求。1994年的分税制改革，使地方具有了独立的财政收入来源，宪法、组织法等法律也授予地方政府一定的规章制定权，这些都成就了地方政府的独立主体地位。“虽然行政机关不能自行设立也不具有独立地位，但地方政府都有自身利益，基于利益争夺而产生的地方保护和‘跑部钱进’现象比比皆是。”^[41]至于各级政府职能部门，其只是一级政府的组成部分，人、财、物等各方面都受制于所属政府，因而缺乏独立的利益诉求，也就难以成为独立的行政利益主体。故此，原则上唯有中央人民政府和地方各级人民政府才具有行政主体资格，即中央行政主体与地方行政主体，而各级政府职能部门，由于并不是独立的利益主体，也就不应赋予其行政主体资格。

其二，创设社会行政主体。一方面，伴随着社会经济的飞速发展，社会分工越来越细，行政事务变得日趋复杂，原有的“全能政府”体制显然已在诸多方面无法满足社会发展之需要。因此，完成特定目标和承担特定功能的非政府组织、企业大发展就成为现代行政法治建设之必然趋势。另一方面，随着共同治理理念的确立，一些非政府组织、企业进入公务领域成为普遍，但并无相关法律、法规授权，从而形成有实无名之态，不利于法律责任之追究和公民权利之保障。^[42]故此，可借鉴国外经验，引进“公务法人”概念，在我国则可称之为“社会行政主体”，把它作为与中央行政主体、地方行政主体相并列的第三类行政主体(如图5-4)，以缓当前行政法治实践和行政法学研究之急。就其范围而言，主要涵盖如下三类:一则经法律、法规授权而履行公共职能的非政府组织；二则依据自治章程而履行公共职能的非政府组织；三则通过民营化途径而取得公用事业经营所有权的企业。至于那些通过行政委托、行政外包等方式而取得公共职能履行权的社会组织、企业或个人，由于其职权并非直接源自于人民通过法律或自治章程的授予，所以其在实质上并没有取得该“公共职能”的所有权，相反，其取得的仅是一种使用权。故此，不应当将它们纳入行政主体之范畴。对于它们的行为，则可依据市场准入、合同条款、政府监督以及媒体披露等多元监管路径予以规制。^[43]

图5-4　新行政主体理论下的行政主体类型

3.行政主体价值之转变:废“谁主体，谁被告”模式，立“谁主体，谁责任”模式

现行行政主体理论的诉讼价值，主要在于实现行政主体和行政诉讼被告之紧密捆绑，亦即确立“谁主体，谁被告”诉讼模式，而这一模式也随着行政法治实践的发展与变革而相形见绌。就司法实践而言，行政诉讼被告与行政主体之间并不必然等同，也没有必然联系。故此，可依据较为通行的司法理念来确定行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告”诉讼模式，而行政主体价值则随之转变为“谁主体，谁责任”。其内涵有二。

其一，废除“谁主体，谁被告”模式。基于现行行政主体理论，“谁主体，谁被告”诉讼模式在行政诉讼实践中居于主导地位，是否具有行政主体资格即成为确定被告的决定性因素。而我国行政主体泛滥，且无规律可循，法律工作者尚且无法一一辨别，普通民众更是望而却步，此举显然不利于公民诉权的行使和行政诉讼实践的发展。相反，唯有以“谁行为，谁被告”诉讼模式代之，方可解燃眉之急。如此一来，行为主体即取代行政主体成为确定被告的决定性因素，非行政主体亦可因其行政违法而成为适格被告。易言之，其优点有二:一则事实性因素(行为主体)取代法律性因素(主体资格)成为行政诉讼被告确定的核心指标，这有利于行政诉讼被告范围的扩充，加大对各级机关权力行使之规控；二则较之于行政主体资格的法律认定，行为主体的事实判断显然更通俗易懂，趋于“平民化”，便于相对人诉权的行使，对其合法权益的维护亦大有裨益。

其二，确立“谁主体，谁责任”模式。新行政主体理论的价值之一，即在于确定行政诉讼领域“主体与被告的相分离”。其基本意味有二:一则“谁行为，谁被告”；二则“谁主体，谁责任”。换言之，行政主体并非一定为被告，被告亦非一定为最终责任之承担者，而最终责任的承担者则必为行政主体，这也是各司法领域的普遍观点和做法。比如，在民事诉讼中，未成年人可以充当被告，法律责任则由其监护人承担。同样，在行政诉讼领域，各级政府的职能部门可以充当被告，但由于其并非独立的利益主体，最终法律责任则转移给其所属一级政府。当然，该职能部门仍需承担相应的行政内部责任，并按照有关内部程序予以处理。可见，新的行政主体理论将行政主体与行政诉讼被告分别归位于原属领域，发挥其应有的职能，行政诉讼实践之逻辑也逐渐趋于清晰。