保险消费者风险防范机制选择

（一）合理设定保险条款

1.保险条款设定：内容监管与信息监管。格式条款的出现深刻地改变了私法世界的原有面貌。自由选择和双方合意的契约自由之应有内涵时常面临缺失的尴尬，以程序正义实现实质公平的契约自由之目标凸显实现不能之虞。对此，传统契约法的显失公平、重大误解等救济措施力有未逮，各国遂开始以信息规制或内容控制的方法应对。前者侧重于从程序控制的角度消弭格式条款相对方之间的信息不对称，直接对条款制定方课加信息提供义务。^[91]若其未能善尽义务，则格式条款不纳入合同。后者则直接控制格式条款的内容，即通过司法审查事后确认诉争格式条款无效。^[92]但两者并非绝对排斥，多数国家均兼采两种路径，只是侧重点有所不同。^[93]

保险人提供保险条款，以及对条款的说明被立法视为投保人获取决策信息的主要途径。为此，立法特别要求保险人对免除其责任的条款进行提示和主动解释（即明确说明），以便于投保人准确了解保险责任范围，避免分散特定风险的缔约目的挫败。然而，除标示为“责任免除”部分的条款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》扩充人说明范围的免赔额（率）、比例赔付条款外，保险人还能通过其他手段修改承保范围。如责任分摊与责任竞合、赔偿处理方法等。但是，除上述条款外，保险给付办法与争议处理等准权利义务条款，以及保费缴纳、风险维持等权利义务条款直接决定保险人在事故发生后是否承担以及承担多大的责任，对当事人的影响不亚于免责条款。保险条款冗长复杂，极富技术性，即便保险人愿意善尽说明义务，欲使投保人完全理解条款也是不现实的。投保人通常更关注近期的现实利益（如保费等），而非远期不确定风险。况且，接收和处理信息也需要付出时间、精力等成本。美国学者就发现，“在购买保险产品时，投保人并不渴望代理人向自己全面深入地解释承保范围”。甚至“保险买方不会阅读，或期待他们阅读（保险条款）”^[94]。因而至少在保险领域，立法与司法应从现阶段以信息规制为主的路径转向以内容控制为主的方式。在保险条款设定、承保及保险费率等内容方面，也应当进行控制与监管。

内容控制规范以保障给付均衡，兼顾满足投保人合理期待为核心价值追求。应将内容控制聚焦于任意性规范中的非核心给付条款，特别是涉及远期不确定风险的条款。对内容控制的范式，宜采取抽象表述与具体类型列举相结合的方法，构建具有开放性的多层次判断标准，以促进法院在无碍于保险营业维持的基础上，更有效地保护投保人合法权益。^[95]

2.承保。《保险法》第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。根据该规定，保险合同与《合同法》（已失效）规定一致，其成立分为要约和承诺两个阶段，要约和承诺均为意思表示。除保险合同条款另有约定外，保费缴纳与否并非保险合同成立的要件，从另一个角度讲，收取保费行为不是保险公司承保的承诺。

对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第4条作出具体规定，分情形进行了细化。保险公司收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任。我国《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，要正确理解“保险人同意承保”，实质上即是要正确理解“承诺生效”。对于承诺及承诺生效，《民法典》第479条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第484条规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第137条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”我国《民法典》第490条第1款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立……”保险合同是否属于本条规定的“当事人采用合同书形式订立合同”的情形呢？本书认为，保险合同属于不要式的合同，这是学界早有的定论，因此，保险合同的成立不应适用《民法典》第490条的规定，而应以《民法典》第483条为依据。

具体到保险合同的订立上，“保险人同意承保”首先要有同意承保的意思表示，同时这一意思表示需到达投保人，保险合同即成立。承保一个新业务要经过承保准备、业务审核、录单、核保、收付费处理、打印保单、单证归档、送单等诸多环节。若从保护保险消费者的角度来考虑，较早成立保险合同，更有利于在此期间发生保险事故后的理赔，但保险公司毕竟是以营利为目的的企业，要衡量二者之间的利益，做出公平的判断。

3.保险费率厘定。保险费率，是应缴纳保险费与保险金额的比率，也是保险公司承担约定保险责任向投保人收取费用的标准以及投保人为转移风险、取得保险公司对约定保险事故承担赔付责任支付的主要对价。从国际经验来看，保险费率监管通常是相关国家或地区对保险业监管的核心内容之一。从相关保险市场发达国家或地区的实践来看，围绕保险费率的厘定，主要存在如下几种方式：①监管机关统一制定费率；②严格的事先审批；③先报批，一定时间内不否决即可自动使用；④条件审批制，即如果费率的变化是因为已经发生的损失的增减，则备案即可；如果费率的变化涉及费率的分类，则需要事先核准；⑤浮动费率，在监管部门批准的浮动范围内，保险公司可自主增减费率，超出部分需批准；⑥即报即用；⑦先使用，再上报；⑧完全自由的费率。^[96]

我国的保险业务于1979年开始恢复，随着改革的深入，保险市场发展迅猛，保险费率竞争日益激烈，而保险费率监管制度经历一个从无到有、从宽松到严格的演进过程。从1979年至1985年间，我国只有中国人民保险公司（即中国人保）一家市场主体，保险产品的条款与费率结构简单、不存在保险费率的竞争与监管问题。国家层面对保险费率的监管始于1985年的《保险企业管理暂行条例》（已失效），该条例规定：国家保险管理机关是中国人民银行，其职责之一是审定基本保险条款和保险费率。^[97]据此，我国确立了由央行审定保险费率的制度。这种费率严格监管制度进一步体现在1995年《保险法》中，该法第106条规定，“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案”。1998年后，原中国保监会通过部门规章等方式进一步加强对保险费率的监管，出台了《保险公司管理规定》《财产保险条款费率管理暂行办法》等规章，规定“未经中国保监会批准，任何保险机构不得变更主要险种的基本条款和费率”。

在保险行业初期，保险费率的严格监管有利于稳定保险行业、减少保险公司间的过度价格战、避免混乱。但随着市场经济的健全，国内外保险市场的逐步融合，严格费率监管制度的缺陷也日益暴露出来：政府制定的费率难以适应市场的快速变化，抑制了保险公司创新能力的提升及产品创新的积极性，使得保险产品高度同质化，保险公司不得不寻求其他不正当手段拓展市场，不利于保险消费者利益的保护。

从保险消费者保护的角度思考，过于宽松的保险费率监管，对于保险行业的发展不利，容易造成恶性竞争，影响保险公司的赔付能力，进而损害保险消费者的利益；过于严格的保险费率监管，有利于稳定保险行业，但是不利于激发保险业的活力，对于保险消费者而言可能失去了获取更为优惠服务的可能。因此，保险费率厘定应采科学有效机制，平衡二者利益，保护保险行业与消费者。

（二）完善理赔程序机制

理赔是保险人履行合同义务的一个关键环节，影响着保险人的声誉和保险经济补偿职能的发挥，更直接关系着被保险人的切身利益。^[98]保险法律体系的理赔规则应始终围绕着完善理赔来建构。(www.xing528.com)

核定被认为是“保险人的内部流程，具体如何规范与操作，由保险人自行决定”^[99]，同时在理赔程序上，保险人在核定理赔过程中具有优势地位和主导地位。为了防止保险人不理赔或拖延理赔，立法者规定了保险人须遵守核定的法定期限及违反理赔核定义务的后果等内容。此即保险人的理赔核定义务，且“独立于保险人在保险合同上应遵守的其他义务”^[100]。保险人的理赔核定已为我国学者所认同——为充分保护保险金请求权人的权益，保险法对保险人的保险核定行为作出了程序性的规定。因此，核定保险事故不仅是保险人的合同义务，更是法定义务。^[101]

《保险法》中，违反理赔程序和期限的法律后果分为民事责任和行政责任两种。民事责任规定在第23条第2款，保险人未及时履行前款规定的及时核定、及时赔付的义务，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失。行政责任方面，第116条第5项将“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或给付保险金义务”列为保险业务活动中的禁止行为，第13项规定了兜底条款“违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为”，在第162条设置了行政处罚。^[102]

保险理赔是保险人的义务，应以此义务为核心构建理赔体系。针对不同的保险合同，应当适用不同的理赔条款，以满足保险消费者的不同需求，同时，保险理赔程序的规范化，是解决理赔难的关键，是保护保险消费者理赔权利的重要保障。现有法律规定的理赔程序无法满足实践需求，急需将其进一步细化，适应保险产品不断创新的现状。

（三）防范保险欺诈行为

随着保险业的发展，保险欺诈行为的发生呈现上升趋势。保险欺诈扰乱了正常的保险经营活动，严重侵害了保险人和广大保险消费者的合法权益，阻碍了中国保险业的健康发展。保险欺诈看似损害的是保险人的利益，实质上损害的是全体保险消费者的利益。保险费很大程度上取决于赔付率，赔付越多，必然造成保险费率提高。因此，防范保险欺诈仍是保护保险消费者的重要举措之一。

保险欺诈的防范是一项系统工程，需要有关方面共同努力，形成共识，多部门多举措配合。首先可以从以下几个方面来应对：①完善法律规定，依据法律利器打击保险欺诈行为。进一步完善刑法规定，加大刑事打击力度。我国刑法对保险诈骗的打击力度较弱，一定程度上助长了意图诈骗行为发生。同时保险欺诈的民事法律责任也较小，故建议修改《保险法》的规定，加重骗赔者的民事赔偿责任。根据我国《保险法》第27条之规定，虽然有“投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿”的规定，但是“支出费用”指的是什么，界定不清晰，法律规定得不明确，导致该条在实践中的适用缺失。因此建议进一步完善《保险法》第27条的规定，明确由保险诈骗者赔偿保险公司的调查费用，以弥补保险公司的损失，保护广大客户的利益。②加强相关法律、法规的宣传力度。保险公司应在客户中以灵活、多样的形式开展普法教育，有针对性地开展《保险法》和《刑法》中涉及保险诈骗罪的教育，使消费者明白保险诈骗行为属于违法犯罪行为，情节严重的将受到法律的制裁。③强化公司内部管理，提高风险防范能力。查勘定损是理赔的关键环节，近年来受人员配置、交通状况等因素影响，加上对交警部门过分依赖，第一现场查勘到达率和现场查勘质量一直不尽人意，这就给保险欺诈者在空间和时间上留有机会。第一现场查勘是防范保险欺诈最为重要和有效的途径，对损失较大、出险时间临近保险期限、出险原因表述过于离奇、事故当事人过于熟悉保险程序，以及其他风险等级较高、疑点较多的案件，通过及时严密的第一现场查勘，可以在第一时间进行有效的风险识别并推进案件调查进程。④加强同业合作，建立反欺诈信息平台。由于保险行业同业间长期缺乏有效的沟通与联系，信息的不对称给骗赔者带来了可乘之机。真实的客户投保信息、事故的处理过程、伤亡人员的个人资料、赔案的最终处理结论等，都是打击保险欺诈行为可以利用的重要资源。但目前是，保险欺诈行为分散在多个主体之中，各主体单打独斗，且多以防范客户流失为主要目的，并不对欺诈行为过多地追究法律责任，部分不法分子正是利用各保险公司间竞争大于合作的关系，屡屡在不同保险公司之间实施保险欺诈行为。面对这种情况各保险公司之间应建立信息交换网络，实现全行业客户信息和保险理赔案资料的共享，建立黑名单制度，将实施保险欺诈者在行业内甚至社会范围内公布，防止其继续进行欺诈，并在社会上形成一种反保险欺诈的威慑力。⑤强化部门间合作，形成打击欺诈行为的工作合力。针对保险欺诈案件逐渐增多的现状，保险行业应加强与社会相关职能部门的积极联系与配合，如与立法机关加强联系，提出涉及保险欺诈制裁的立法和法律修改建议；与检察院、法院加强联系，规范当地法律环境，提高对保险欺诈危害的关注力度；与公安、刑侦部门加强联系，积极开展打击保险欺诈的日常合作和专项行动；与保险监管、保险行业协会加强联系，建立完善同业间的反欺诈调查组织、受理社会公众对保险欺诈的举报等；与社会媒体加强联系，通报各类保险欺诈案件查处情况，加强对公众的守法教育和警示；与交管部门、车辆管理部门和医疗机构加强联系，实现车辆信息、事故信息、人员伤亡信息以及保险理赔信息共享，切断不法分子造假通道。^[103]

互联网自诞生以来，不断推动着社会、经济、文化等各个方面的变革和发展，互联网与保险行业的融合及渗透拓展了传统保险边界，在保险科技和经营管理模式上实现了跨越式的创新与发展，但是互联网保险平台性、便捷性、虚拟性、“碎片化”“轻资产”等固有特征使其面临比传统保险更大的欺诈风险。据每日经济新闻报道，在传统保险公司中，恶意退保、套保、骗赔的比例占5%，而在互联网保险公司和互联网平台上其比例高达30%～40%。保险欺诈不仅给互联网保险带来经济上的损失，而且如果保险欺诈行为不能得到有效抑制，就会降低善意保险客户的投保意向，弱化保险产品功能的发挥，给保险公司乃至整个社会带来不良影响。因此，如何在互联网背景下，解决保险科技发展和保险欺诈的矛盾，对于互联网保险健康稳定发展有着较强的现实意义。

在互联网的背景下，保险反欺诈策略应从以下方面逐步完善：

1.完善核保流程，强化客户身份识别在对互联网保险业务进行核保时，应尽量严格规范和细化流程，基于大数据样本，利用AI的OCR文本处理识别技术进行人脸识别。对客户身份进行识别时，核保系统应与公安部门身份证联网核查系统进行无缝对接，当发现客户姓名与身份信息不匹配时，给予信息不匹配提示，并询问该客户是否继续投保，如果投保，默认身份证信息中的名字为受益人，并且在后续的理赔中不能进行身份更改。对于保险金额较高的保险产品，应采取人工核保方式，要求投保人提供详细资料，或自购第三方商业数据库、身份证鉴别仪进行身份识别。对可能实施套保行为的客户进行严格的投保意向侦查，以辨别其真实目的，在投保层面降低套保发生的概率。

2.完善保险条款，防止逆向选择。对于互联网保险产品，可以采取保单延时生效方式，即与客户做出特别约定，在客户投保时不确认保单生效，约定投保后第三天、第五天或第七天后保单才生效，这样可以有效避免逆选择的发生。

3.加强客户信用评估和信息共享，降低应收保费。保险公司应通过社会信用评价机构、中国人民银行、芝麻信用等第三方数据提供者以及第三方合作伙伴采集客户的信息，运用大数据技术分析客户资料，对客户进行风险评分及分类，利用客户风险等级划分结果分类管理客户，进行有效的持续识别，并合理调整客户风险等级。

4.完善理赔流程，建立理赔信息社会共享机制。在互联网保险理赔过程中，对于小额的赔款应积极与其他网络平台进行沟通，对于大额的赔款要求客户提交纸质理赔资料。革新定损理赔管理，利用物联网、AI及图像识别等新技术，实现保险智能化定损、数字化核赔、自动化处理、高效化理赔。同时，保险公司可以共同构建一个保户信用积分信息共享机制，定期编制骗赔行为人黑名单，对黑名单人员的投保进行加费或拒保。其次，保险行业协会应建立统一的理赔信息共享平台，并与保险公司理赔系统对接，保险公司通过系统输入客户信息，就可以识别客户是否在多家保险公司获取赔款，从而防止一案多赔的发生。另外，在全国范围内，可以建立由保险行业协会组织，各家保险公司、中介公司参与的全国性的反欺诈组织，系统收集保险赔款欺诈案例，建立保险赔款欺诈案例库，从而增强欺诈手法识别能力。银保监会和各地银保监局内部可以设置反欺诈部门或反欺诈办公室，配备专业人员专门负责互联网保险赔款欺诈案件，通过技术手段排查互联网保险赔款欺诈漏洞。^[104]