银行消费者风险防范保护的制度选择

（一）银行消费者风险防范保护的总体建议

1.加强自律机制建设。我国银行消费者保护过度依赖政府监管，而政府监管职能的交叉引发制度套利行为。银行业金融机构应当加强自律机制，完善内部控制，充分保护银行消费者的合法权益。银行业协会发布的《中国银行业公平对待消费者自律公约》第2条规定：“本公用所称‘公平对待消费者’是指会员单位为保障和维护消费者合法权益，充分履行和兑现其对消费者的服务契约和书面承诺的行为。”具体而言，公平对待消费者的主要规则包括冷静期规则、格式合同条款的规制、强制性搭售等行为的禁止、金融产品或服务的适当性要求。^[11]加强行业协会自律职能的发挥，有利于构建银行业消费者教育保障体制。^[12]

在地方性银行的自律组织中，上海市银行同业公会和广东银行同业公会具有相对完善的机构和自治规范。上海市银行同业公会创立于1918年，截至2019年12月1日，共有会员单位232家，在金融消费者保护方面发挥了重要的作用。^[13]上海市银行同业公会2016年通过的章程明确了会员的自律职责和公会的组织机构。在金融知识普及方面，上海市银行同业公会编订《上海银行业消费者知识读本》，发布《上海银行业金融知识辅导志愿讲师公约》，要求讲师面向银行业消费者开展各种公益性金融知识普及宣传活动。广东银行同业公会则设立银行业消费者权益保护专业委员会，明确其职责为组织制定行规行约、对会员单位消费者保护情况进行监督检查、依法处理银行业消费者的再投诉、对损害消费者的行为进行披露等内容。^[14]

2.畅通权利行使渠道。银行消费者权益保护需要构建多元化的权利行使渠道。美国2010年《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》专门设立个人消费者金融保护署。^[15]有学者认为我国也应当制定专门的《银行消费者权益保护条例》，在规范性文件中细化银行存款保险制度、银监会监督管理职责和消费者纠纷处理程序。^[16]国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》和中国人民银行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，均体现出了我国对于金融消费者权益专项规定的探索。

目前我国银行消费者合法权益保护的法律规范尚不健全，学者认为应当确立银行消费者权益法律保护的基本原则以指引银行的具体工作，通过《反垄断法》直接保护侵害消费者利益的行为，设置更加专业的消费者投诉机制。^[17]我国银行消费者权益保护严重依赖于司法机构，维权的时间成本较高。为了解决银行消费者“维权难”这一问题，银保监会不断出台细化规则。2019年12月，银保监会发布了《银行保险违法行为举报处理办法》，细化了银行违法行为的举报程序和处理规则，但对于举报案例的公开还存在限制，^[18]同时也缺乏与其他程序的衔接。2020年1月银保监会发布了《银行业保险业消费投诉处理管理办法》，规范银行业保险业的消费投诉处理工作。《银行业保险业消费投诉处理管理办法》明确了银行消费者投诉的组织管理、处理程序和工作制度，界定了重大及群体性消费投诉行为。^[19]《银行业保险业消费投诉处理管理办法》提出要建立“投诉转办服务渠道”，但未明确具体的制度内容。学者提出了引入第三方参与监管的建议，通过引入社会中介机构参与银行监管，加强监管当局与内审、外审三者之间的合作。^[20]为了培育第三方参与监管的能力，我国应及时完善相关的法律和法规，加强社会审计机构的建设和管理，鼓励、支持社会审计中介机构的建立和发展。

3.完善风险管理体系。银行发展侧重安全与稳定，对银行消费者保护也应当以审慎性原则为导向。信用风险管理是银行内部控制的核心，2012年发布的《商业银行资本管理办法（试行）》要求国内商业银行2013年按照该办法进行监管资本和资本充足率计算，逐步落实对于银行风险管理与资本管理的各项监管要求。^[21]银行资本充足率代表银行资本能够抵御风险的能力，即当资本的风险实际发生时，由此产生的损失能够得到弥补。银行资本充足意味着商业银行现存的资本量至少要满足总量达标且结构合理的要求。^[22]学者认为提升我国银行业资本质量要从多方面构建完善的资本体系，通过建立逆周期资本监管框架、扩大银行的资本补充渠道、建立合理的杠杆率评判标准和高质量的银行数据体系，实现商业银行资本的全流程管理。^[23]银行资本管理要协调效益性和安全性之间的矛盾，确保安全性优先。

银行内部控制体系建设是风险管理的重要内容。^[24]学者从银行机构和业务完善的角度论述银行内部控制体系完善的要求。由于我国商业银行内部控制体系尚不完善，需要针对商业银行经营管理的每个环节、每项业务和每个岗位建立内部控制的具体措施，通过奖惩机制调动员工积极性，使其行为符合内部控制机制的要求，此外还需要构建专业、独立的内部审理体系，监督内部控制的执行情况。^[25]

银行内部控制体系的目标是防范风险，因此应当注重与外部监管要求的衔接，通过完善信息反馈制度，实现风险信息共享。^[26]银行内部组织机构权责明确也是防范风险的重要内容，通过组织机构各司其职和相互监督，风险的识别和评估体系将会更加完善。(www.xing528.com)

（二）银行消费者风险防范保护的具体业务

1.完善基础业务。完善存款保险制度。银行以存款为基本的资金来源，存款人利益保护对于商业银行的发展也具有重要意义。商业银行有多种存款类型，我国规定了存款有息的基本原则，并且存款人在银行破产清算中具有有利的受偿顺序。为了增强银行消费者的投资信心，使缺乏金融知识的存款人不至于加入银行挤兑，我国也颁布了《存款保险条例》，强制性要求银行业金融机构投保。“存款保险是国家以立法形式为公共存款提供的明确法律保障，当吸收存款的金融机构经营出现问题时，依照规定使用存款保险基金保护存款人的利益，并采取必要措施维护存款保险基金安全的一项基础性金融制度安排。”^[27]目前存款保险制度模式分为付款箱、损失最小化和风险最小化三种，我国2015年颁布的《存款保险条例》采用了风险最小化模式。^[28]学者通过比较研究，认为我国应当完善多层次的存款保险法律体系，以“偿付责任”为原则实质性确定存款保险的覆盖范围。^[29]通过建立专门的存款保险机构，定期对投保的银行业金融机构进行信用评级，由统一费率向差别费率转变，实现存款人利益的公平保护。^[30]我国存款保险基金来自于银行等金融机构的投保，未来应当探寻存款保险基金更加广泛的融资机制和投资模式。

审慎处理贷款业务。贷款业务是银行重要的利润来源，但盲目扩大贷款业务会影响银行的资金流动性，最终影响银行消费者的合法权益。我国逐步放宽对银行贷款的限制，对不同类型的贷款业务颁布法律规范进行具体指导。学者认为，制定贷款政策应考量的因素应当包括：国家货币政策和财政政策、银行的资本充足率及负债结构、宏观经济状况与经济周期的变化、风险的防范与控制、地区经济环境等。^[31]对于可能出现的问题贷款要建立预警机制，借款人已经或可能存在还款困难情形的贷款，要根据事前设置的风险控制指标和风险预警信号发出贷款风险预警，从银行收入中计提呆账准备金。^[32]

2.规范理财业务。在计划经济条块分割的背景下，我国金融立法借鉴美国的《格拉斯—斯蒂格尔法案》，采用分业监管体例。^[33]商业银行理财业务是资产管理行业的起源，其基础的法律关系是委托合同。我国理财业务发展迅速，根据银行业理财登记托管中心发布的《中国银行业理财市场报告（2019年上半年）》，2019年上半年中国银行业理财产品以公募为主、理财子公司改革取得积极进展，2018年12月以来，银保监会已经批准12家银行业金融机构设立理财子公司。^[34]银行理财产品主要分为债券类人民币理财计划、信托类人民币理财计划、结构性理财产品和代客境外理财产品。2018年9月28日银保监会颁布的理财新规，作为资管新规的配套实施细则予以适用。理财新规从加强投资者适当性管理、加强产品销售的合规管理、强化信息披露、防范“虚假理财”和“飞单”四个方面加强投资者保护，推动理财业务规范转型。^[35]《商业银行理财子公司管理办法》要求商业银行应当通过具有独立法人地位的子公司开展理财业务，进一步督促理财子公司建立投资者保护机制，配备专人专岗妥善处理投资者的投诉。

中国影子银行的发展高度依赖商业银行，通过银行理财业务等途径获得资金，我国需要加强对影子银行的监管，规范资产管理框架，强化穿透式监管规则。^[36]“银行中心化”是中国式影子银行的主要特征，其在利润驱动和规避监管的动力下迅速发展。^[37]针对影子银行机构信息披露不足的问题，监管机构要完善信息披露责任体系，确立有效披露原则，完善实体性内容和程序性内容的披露要求，使信息披露达到可比性、可读性、适当性标准。^[38]通过强制信息披露和建立共享机制，可以解决金融市场中信息不对称的问题，防止监管套利和过度投机行为。我国金融领域的立法目的主要是维护金融安全和效益，具体而言，金融行为需要防范系统风险以及促进金融市场效率。

3.发展电子业务。根据《中国金融稳定报告（2014）》，互联网金融是“借助于互联网技术和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式”。互联网技术和传统金融行业的融合孕育出了互联网金融。关于互联网金融对于商业银行的影响，学者有不同的观点。David认为随着互联网银行业务的发展，银行产品创新更加便捷，由此互联网技术对于商业银行的发展将产生积极影响。^[39]与之相反，有的学者认为互联网金融具有强大的资金融通功能，能够吸引大量的社会分散资金并且实现客户信息高效收集功能，由此对银行存款、理财业务产生冲击。^[40]有学者通过实证分析，认为互联网金融会对不同类型银行产生不同的影响，由此商业银行需要加强与互联网金融的合作，适度授予存款人议价权，创新理财产品机制。^[41]随着我国电子商务的迅速发展，第三方支付机构日益多元化和扩大化。2018年央行提出修改《支付机构客户备付金存管办法》和实施“断直连”，把对央行集中存管备付金、第三方支付机构和商业银行关系的研究推向了新的阶段。^[42]央行接管第三方支付机构备付金有利于提高商业银行盈利能力和议价能力，充分发挥商业银行的支付保障功能，创造安全稳定的融资、贷款渠道。^[43]

互联网金融颠覆的是商业银行的传统运行方式，但并没有改变金融的本质。凭借互联网技术，银行作为信用、支付媒介的功能将进一步强化，互联网金融与商业银行可以优势互补、相辅相成。根据《商业银行法》第12条第1款第5项，设立商业银行，应当“有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。”金融领域已经进入线上线下深入融合阶段，但即使是互联网银行也不可能完全属于虚拟形态。国家十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，通过互联网行业管理、客户资金第三方存管制度、信息披露、风险提示和合格投资者制度、研究制定互联网金融消费者教育规划来规范互联网金融市场秩序。正如学者所言，制度是由参与者之间互动形成的，组织、协调、约束、塑造参与者之间互动模式的规则系统，以此降低互动的不确定性。^[44]提高消费者参与的积极性，对于构建稳定的银行消费者保护机制至关重要。根据巴塞尔银行监管委员会在《电子银行和电子货币活动风险管理》中的分类，网络银行的法律风险可以分为：适用法律的不确定或不明确的法律规定、洗钱、向客户披露信息不充分、未能保护客户隐私、与网站链接点出现问题、认证机构风险一级跨国经营带来的风险。^[45]因此需要建立网络银行的市场准入和退出机制、界定网络银行与客户之间的新型法律关系（中间业务）、构筑完善的网络银行法律调控体系。^[46]网上银行业务风险具有非行业性和外生性两大特点，风险控制需要从加强系统安全性、完善内部控制体系、加强外包服务管理、制定应急计划等方面入手，完善事前、事中和事后防御机制，增强客户操作风险防范、对客户进行管理等方面来综合完善。^[47]