我国《民法典》编纂中的法律资源选择与法的民族性

（一）法的民族性的概念

“民族”一词属舶来品，一般认为是梁启超于1899年在其《东籍月旦》一文中从日语中引进的。^[3]近代以来，很多学者曾从不同角度对“民族”一词进行过诠释，例如法国学者欧内斯特·勒南、德国政治经济学家和社会学家马克斯·韦伯、英国左派史学家艾瑞克·霍布斯鲍姆等。1913年斯大林在其著作《马克思主义与民族问题》中，将马克思、恩格斯、列宁关于民族特征的论述进行了归纳总结，较为系统地提出了民族的概念，认为“民族是人们在历史上形成的一个有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”^[4]。尽管该概念提出至今已历经百年，但目前国内多数学者仍认为其较为科学。^[5]

通过斯大林的民族概念，我们可以发现民族的四个特征均与文化相联。当然，这四个特征是分层次的，共同语言、共同地域、共同经济生活只是民族的表层文化特征，而共同心理素质（即精神文化）才是民族的深层文化特征。表层文化特征有“弹性”，而深层文化特征是民族特征中“坚硬的内核”。^[6]由于民族的表层文化特征是有“弹性”的，因此“民族”便成为一个相对的概念，其外延具有可变性。例如，可以全球地理位置为依据，将全人类分为两大民族，即东方民族和西方民族；也可以国家为基础，将每个国家划分为一个民族，如中华民族、美利坚民族、大不列颠民族等；还可在一国内划分不同的民族，如汉族、蒙古族、壮族、苗族等。近代以来，很多学者更多从政治角度来指称民族，民族更多与国家相联，并与国家的外延相等同，即一国家一民族。在我国，20世纪80年代末，费孝通先生运用历史学、社会学、人类学的研究方法，提出并论证了著名的“中华民族多元一体格局”理论。

在斯大林“民族”概念的基础上，本书认为，所谓法的民族性是指法受民族因素影响，所表现出的一种具有民族文化内涵，适用于具有共同语言、共同地域、共同经济生活、共同心理素质的人类共同体的属性。

（二）法的民族性的成因

我们可以透过法产生和发展的轨迹来简单地证成法的民族性。

其一，从法的产生来看，法的最初内容来源于民族文化，因此法具有天然的民族性。萨维尼对法的成长曾言，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建”。“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”^[7]一般认为，法与民族、国家基本同步产生。在原始社会，人类共同体不断扩大，经历了由氏族到部落，再到部落联盟的变迁，而原始习惯作为调整人们行为的规范确从未改变。但原始社会末期，随着生产力的不断发展，部落联盟的人口数通过兼并战争和自然繁衍急剧扩大，联盟成员之间的血缘关系逐渐淡化，联盟内部不同血缘的氏族之间开始融合，联盟成员以联盟统辖的地域为基础，通过频繁交往、广泛接触，逐渐产生了共同语言、共同经济生活、共同心理素质。在这个过程中，以血缘关系为纽带的部落联盟逐渐转化成了以地缘关系为基础的民族。同时，由于贫富差距的持续扩大和不同氏族及部落间习惯的差异，联盟内部依靠成员自觉遵守的原始习惯已逐渐无法有效调整成员间因交易等活动而频繁爆发的纠纷和冲突，为此，掌握部落联盟最高权力的全体首领会议或最高首领便将联盟内部通行的原始习惯（这些原始习惯是混合了宗教规范、道德情操、价值观念等各种民族文化因素在内的行为规范的杂合体）提升为整个联盟的强制性行为规范。由此，习惯演化为习惯法。而为保障法的实施，联盟内部不断演化出军队、监狱、法庭等强制力量，联盟也便演化成国家。(www.xing528.com)

其二，从法的发展来看，法中带有民族文化因素的部分具有较强的独立性，因此法的发展并未改变法的民族性。法属社会上层建筑，法的产生和发展均由经济基础决定，其内容是对社会物质生活条件的反映。但同时，法作为一种重要社会意识形态，其自身具有能动性和独特的发展规律。因此，法一旦产生，就具有相对的独立性，特别是法中带有民族文化因素的部分独立性更为突出，因为该部分对于本民族有着天生的亲切感，经过世代相传已融入民族成员的心理、习惯、行为方式及日常生活之中，成为民族成员信仰和认同的载体，有着极高的适应性和强大的生命力。法的独立性主要表现为：首先，法有自身的运动轨迹。经济基础虽决定了法的运动，但这种决定是间接的，需若干中间环节。其次，法有自身的独立结构。“法的内部和谐一致性毕竟还有其自身的原因，包括其特有的结构和要素组合的系统性、思维逻辑文字结构上的协调性等。”^[8]最后，每一历史时期的法都同它以前的成果有着继承关系。恩格斯曾言，法作为每个时代上层建筑“每一个时代的哲学作为分工的一个特定的领域，都具有它的先驱者传给它，而它便由此出发的特定的思想资料作为前提”^[9]。因此，每一特定社会的法，内容、形式均有两个方面的来源。首先，从其内容上看，一方面包括了通过法制改革或法律移植而创造、更新的与现有社会物质生活条件相适应的部分，另一方面包括了通过法律继承而保留的本民族在历史上长期积淀形成的有关民族宗教、民族道德情操、民族价值观念等传统法部分。其次，从其形式上看，一方面包括了根据新的社会物质生活条件对传统之法加以改造、补充、发展而形成的新的具体形式，另一方面又包括了从传统之法中继承下来的本民族在历史上经过不断摸索所总结出的方式、方法、手段。没有这两个来源，法的发展根本无从谈起。当然，也可以说正是由于这种历史的继承性，法的发展才能继续而不中断，也正是由于这种历史的继承性，各国的法律才表现出多姿多彩的民族传统和民族风格。

（三）法的民族性的表现

法的民族性具体表现为构成法的各个基本元素均具有民族性。一般认为，法的基本元素包括法律概念、法律规则、法律原则三个要素。只要经过简单的分析，我们就会发现，法的三个要素中均充斥着民族性。

首先，法律概念具有民族性。法律概念是人们在法律实践中、法律研究中，对各种法律事实进行抽象概括而形成的法律术语。法律概念不仅能够使法律得以准确表达，而且还能帮助人们认识法律、理解法律。当然，法律概念不是由法律工作者或法学家所恣意创造出来的，而是由他们根据本民族自身的无数法律实践概括出来的，这便使得法律概念具有了民族性。具体表现为，一方面，有些法律概念为特定民族国家所独有。例如，我国的“典权”概念。典权制度在我国的产生、发展经历了漫长的历史岁月，它蕴含了中华民族独特的公平观念和正义理念，体现了中华民族独有的生存智慧。该制度成型于唐末五代时期，成熟于宋，并经元、明、清历朝沿用。民国时期的《民国民律草案》《中华民国民法》都对其进行了批判的继承。中华人民共和国成立后，立法中虽未有典权的规定，但最高人民法院通过司法解释承认了典权制度。类似概念再如，我国的“军婚”“事业单位”，英国的“令状”“终身地产权”，德国的“物权合同”，韩国的“传贳权”等。另一方面，各民族国家所共有的一些法律概念在内涵、外延上又具有明显不同。例如，对民法合同的概念，依法国法，合同是特定当事人之间基于合意而产生的以债务为核心的一种法律关系，包括所有的债权合同；而依德国法，合同是当事人之间意思表示一致的一种法律行为，不但包括债权合同，还包括物权合同、身份合同等；而依我国法，合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，仅包括债权合同。类似概念再如，权利、义务、法律行为、物权、债权、信托等。

其次，法律规则具有民族性。法律规则是构成法律的主要要素，因其确定性程度高，所以可以直接指导人们的行为和审判活动。同时，法律规则是由国家制定或认可的，而由于法律主要规范本国民族的行为，因此国家在制定法律规则时，必须也不得不立足于本国民族的文化、习惯、习俗等，所以法律规则也便具有了民族性。这突出的表现在，各国法律在很多地方都体现了对具有本国民族文化内涵之法律的继承。例如，我国《婚姻法》所确立的双方自愿离婚制度虽在一定程度上受到了西方法律思想的影响，但也与我国自唐朝以来形成的和离离婚制度存在着浓厚的历史传承关系。按唐律规定，夫妻间感情不和，双方自愿离婚，谓之和离。对于和离法律不予以干涉，离婚者不会为此承担刑责。之后的宋、元、明、清各朝均沿用了唐律允许夫妻间和离离婚的做法。实际上，尽管我国自近代以来在各部门法中大面积的移植西方法律，但在我国现行法律中有很多体现民族文化、具有民族传统的法律规则仍被保留了下来。如《刑法》中对14周岁以上的未成年人、75周岁以上的老年人、又聋又哑之人、盲人等弱势群体犯罪的应（可）从轻、减轻处罚的规定与我国自古以来刑律中矜老恤幼、宽宥废疾的有关规定一脉相承，而继承法中对丧失继承权的诸种规定与我国古代法律剥夺心怀觊望、孝道不全的继承人继承资格的规定也有历史渊源。此类事例还有很多，在此不再一一赘述。

最后，法律原则具有民族性。法律原则是法律的基础性原理、真理，它是一定时期国内民族普遍价值观念在法律中的综合反映。按照产生基础不同，法律原则可分为公理性原则和政策性原则。前者是从人类一般活动中抽象出来的，能得到人类社会广泛公认的基础性原理，而后者是民族国家为了实现管理某种社会事务的目标而抽象出来的基础性原理。法律原则的民族性主要表现在：其一，各民族国家的政策性法律原则具有较强的时代特色和民族特色。例如，我国的计划生育原则。计划生育起因于中华人民共和国成立后人口数量的激增，国家为了调整、控制我国人口的增长速度，提升人口素质，使人口增长与环境、资源、国民经济增长保持同步，于20世纪60年代制定了计划生育政策，“文革”结束后，计划生育分别被写入“78宪法”和“82宪法”，并被《婚姻法》确立为基本原则。再如，我国《宪法》确立的“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害的原则”；《民法通则》确立的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序的原则”等。其二，虽各民族国家具有许多相同的公理性法律原则，但由于法律原则具有抽象性，具体内容的弹性较大，因此它们在受到各国民族习惯、民族传统、价值观念、思维方式等因素影响后，在内容上不可避免地表现出了较多的差异性。例如，民法中的合同自由原则。《法国民法典》第1134条在确立该原则时偏重于强调该原则的主要内涵为合同必须严守和当事人在协商一致的基础上有变更、解除合同的自由；《瑞士债务法》第19条在确立该原则时，则更多地强调该原则的内涵为当事人有决定合同内容的自由；而我国《合同法》第4条在确立该原则时，则赋予了该原则更加饱满的内涵，包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式的自由等。类似的原则再如平等原则、公平原则、公序良俗原则等。