中国武汉木兰文化艺术：非遗法律保护探讨

以中国武汉“木兰文化艺术”为中心——谈对非物质文化遗产的法律保护

郭玉军马明飞

木兰山位于长江流域中下游，起源于木兰山的叙事史诗《木兰辞》，其故事在我国家喻户晓，是体现男女平等、妇女美德的故事，属于非物质文化遗产的典范。这些绚丽多姿的民间文化不仅丰富了中华民族的文化宝库，而且成为教育子孙后代和重铸民族之魂的优秀乡土文化艺术教材。

非物质文化遗产是我国悠久历史的见证，中华文化艺术的重要载体，蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识，体现着中华民族的生命力和创造力。在当今市场化社会中，如何使传统与现代相接续，并挖掘这些民俗文化艺术与当下生活的联系与意义，如何让更多的普通人真正认识到非物质文化遗产法律保护的长远意义成为当务之急。本文从木兰文化艺术的知识产权保护角度出发，试图对如何运用法律保护以木兰文化艺术为代表的非物质文化遗产提出若干建议。

一、木兰文化艺术由来

武汉市黄陂区木兰湖畔是木兰文化艺术的形成源和传播源。据传说，黄陂木兰湖是木兰练箭之地，双龙镇是她出生的地方，木兰山是凯旋之处，山下至今还建有木兰庙。自南北朝乐府民歌《木兰辞》问世之日起，木兰从军的故事便在神州大地广为流传。唐代以后，木兰山地区逐渐形成独特的木兰文化艺术现象。

据文献记载和古老相传，隋恭帝义宁年间，突厥犯边，朝廷募兵，木兰之父名在军册，木兰看到父年老体弱，弟弟年幼，便女扮男装，代父从军，征战疆场一十二年，屡建功勋，无人发觉她是女流之辈。回来后，天子封尚书，木兰不受，恳请省亲。她带领军士返家后，脱去战袍，换上闺装，跟去的士兵大为惊讶，认为这是自古未闻的奇事，回报天子。天子闻讯立召木兰回朝，欲纳木兰为妃，木兰以死相拒，撞死在金殿上。唐代，追授她为“孝烈将军”。

木兰文化艺术突出了“忠孝”这个重要、核心的主题，体现了中华民族凝聚力中最动人心魄的家国情怀，木兰更成为中华民族巾帼英雄的典范。在她身上，汇聚了中华民族妇女的种种传统美德。她委身事群，忠也;克敌制胜，勇也;辞封拒赏，廉也;事亲终身，孝也;久处戎役，守身不失，贞也。可谓五德俱全。同时，她开辟了男女平等的新纪元。木兰精神为世世代代所敬仰和推崇。《木兰辞》对木兰形象进行了成功塑造，歆动了历代文人学士，或撰文，或赋诗，或歌颂，或作史事考证。明清以来，以木兰为题材制作的戏剧、电影、小说、绘画等各种文学艺术作品层出不穷，还被翻译成多种外文流传到海外。20世纪50年代，毛泽东曾用四十一行篇幅，亲笔手书《木兰诗》全文，成为毛泽东手书古诗词中罕见的长卷墨迹。音乐界有人以《木兰诗》为基础，创作了一部富有浓郁的中原地方特色的大型民族交响乐《木兰颂》。武术界，木兰拳、木兰剑，在河南、北京、上海、广东等省市大为流行。1999年，美国迪士尼公司投资5000万美元改编《木兰辞》，创作了动画片《花木兰》，在世界各国播映后，全世界形成了“木兰热”美国迪士尼公司仅此片就赚了3亿多美元，木兰文化艺术的影响已经超越了国界。

二、木兰文化艺术与非物质文化遗产的法律保护

依据联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》(Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)^［1］，非物质文化遗产(the Intangible Cultural Heritage)是指“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力”。我国学术界对于非物质文化遗产范围界定为五类:即传统口头传说;传统表演艺术;传统工艺;民俗、节庆、礼仪等文化;集中表现、体现和展示某种特定文化传统的区域场所、空间。木兰文化艺术就是一个典型的非物质文化遗产，它具有以下特征:

(1)非物质性。所谓非物质性，并不是与物质脱离和绝缘，而是指其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其智慧结晶。木兰文化艺术是人们以口头或书面形式相传下来的，具有民族历史文化积淀和广泛、突出代表性的民间文化艺术，是中华民族精神的一种传承与象征。

(2)群体性。所谓群体性，指非物质文化的产生和发展不是靠单个社会成员的努力而完成的，而是由其所在的群体在长期的生产生活中完成的，是集体的产物。

(3)传承性。非物质文化作为文化精神世代相传，并在承袭中发展、完善。在不同的时代渗透着不同历史时期的时代气息，在传承中变化和诠释。木兰传说历史悠久，真正作为一种独特的文化现象形成于唐代。之后，木兰文化艺术并没有静止不动，无论是内容还是形式上都有着不同的时代气息，在发展中丰富和完善。

(4)多样性。有了民族性，才会有世界性;有了世界性，才会有多样性。由于民族与一定的生活方式、生存空间有关，就形成了独特的文化，从而形成了文化的多样性，以文化为依托的非物质文物遗产也相应地表现出了多样性。

非物质文化遗产作为不可再生资源，它的创造过程始终与灿烂的中国文明历史进程紧密联系在一起，体现着人类文明的发达程度，显示了人类在思想和实践上所能达到的智慧高度。在中国文明进程中，这些非物质文化遗产为中华各族人民构筑起自己的精神家园。无论从非物质文化遗产自身的价值来看，还是从世界文明的进程来看，对非物质文化遗产进行法律保护都具有十分重要的现实意义和历史价值。

首先，从非物质文化遗产的价值分析看，一般认为，非物质文化遗产应当具备历史、艺术两种价值。“历史价值是指文化遗产是一定历史时期人类活动的产物，是当时历史的具体、真实的实物见证，是民族文化的重要载体。”^［2］通过对木兰文化艺术的法律保护，能够使人们清晰地意识到民族文化的丰富内涵，使后人增强历史责任感，同时提升民族道德意识。“非物质文化遗产的艺术价值是指文化遗产所体现出来的审美意识和艺术创造性，它表现与反映了一个国家和民族的文化艺术传统和历史文化。”^［3］保护非物质文化遗产，实质上就等于弘扬民族特有的审美意识和艺术创造性。我国是多民族国家，有着丰富多彩的民族、民间文艺和灿烂的民族文化，这些文化艺术在历史长河中形成、发展并影响着中华文明的发展甚至影响着世界文明的进程，对非物质文化艺术的法律保护一方面能增进各民族之间的尊重和了解，另一方面，能增强民族的自豪感和责任感。人们常把木兰作为中国妇女勤劳勇敢的典范，这实质上就是文化遗产造就的国家、民族个性的反映。

其次，在世界高度一体化的今天，许多发达国家为了操纵世界霸权，积力推行政治制度、法律制度和意识形态领域的一体化。对于不同的观点和做法以不人道、不公平、缺乏法制为名进行攻击和诋毁。这种霸权行为对世界的影响，尤其是文化的影响是非常可怕的，当一个民族没有特色，就会失去其存在的意义，对于文化意识领域的侵略，意味着不平等、意味着战争，就会使文化遗产面临着消失的危险。因此我们必须建立全方位保护非物质文化遗产的体系，使我们中华民族立于世界不败之林。

三、以法律制度保护木兰文化艺术的可行性

当前，我国非物质文化遗产面临濒危、失传的重大危机，抢救、开发和保护我国非物质文化遗产刻不容缓。非物质文化遗产的法律保护，关系到一个民族的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。而非物质文化遗产的法律保护，涉及科技、文化、教育、法律等多方面，需要综合运用多种手段进行保护，才能求得最好的效果。而这其中，法律手段作为非物质文化遗产保护的最后一道屏障，不能缺失。

2005年3月，国务院办公厅发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，由此开始正式实施非物质文化遗产保护工作。在2005年3月举行的十届全国人大三次会议上，33位代表提出关于尽快制定非物质文化遗产保护法的议案。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》已列入全国人大2008年的立法计划。^［4］

在《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》还没有出台的现有法律框架下，如何保护非物质文化遗产，成为理论界和实践界研究的热点问题。到目前为止，世界上以知识产权法保护非物质文化遗产的国家已经超过50个。^［5］

无论是《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的界定还是我国理论界的观点，都揭示了非物质文化遗产的核心内涵在于它是一种精神的实践、经验的积累、技巧的改良和艺术的展现，说到底，是智力创造的成果。而现代知识产权法的宗旨是有条件、有期限地保护人们的智力成果和经营成果，以激励社会的创新机制，促进科技的进步和社会的发展。从这个意义上说，非物质文化遗产的内涵与知识产权法的保护客体存在着一定的暗合之处。非物质文化遗产与现行知识产权法律制度必然存在一定的联系和共性，非物质文化遗产的许多部分属知识产权法的保护。

非物质文化遗产有许多表现形式，作为以传说为表现形式的木兰文化艺术，在现行法律框架下可根据《著作权法》来保护。我国《著作权法》第3条规定了九类作品，其中第二款是:口述作品。木兰文化艺术与此规定最为相近，更为重要的是，木兰文化艺术与知识产权法保护的客体存在一定的联系和共性，即二者都具有无形性、创造性、地域性和可复制性。

(1)无形性。知识产权是一种非物质性财产或无形财产，也是一种知识产品，这是知识产权区别于传统的财产所有权的一个重要特征。而且木兰文化艺术作为一种自古流传下来的智慧结晶，从存在形式上而言是一种无形的非物质文化遗产，属于知识产权的保护客体之一。

(2)创造性。知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果^［6］，体现着人类的智慧和创造力。木兰文化艺术在传承过程中并不是一成不变的。如果仅仅只是传承，那就是对人类既有知识和智力成果的吸收，就不受知识产权法的保护。^［7］木兰文化艺术在传承过程中经过历代祖先的创造，形成了戏剧、电影、小说、绘画等多种艺术表现形式，这也就符合了知识产权法对其保护客体在整体上的创造性要求。

(3)地域性。知识产权的地域性，是指知识产权依一国(或地区)法律产生，只能在该国(或地区)领域内生效，超出这一领域便不被承认，不能加以行使。^［8］尽管知识产权国际保护在不断发展，但知识产权国际保护条约的保护没有突破或否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权的地域性的基础之上的。木兰文化艺术是中华民族的文化瑰宝，在中华大地广泛流传，具有明显的地域性，这与知识产权的地域性相吻合。

(4)可复制性。木兰文化艺术也具有知识产权的可复制性特征，即在空间上可以无限地再现或复制。木兰从其原生地被复制、被移植到了美国迪士尼公司创作的卡通片《花木兰》中，就是一个突出例子。

同时木兰文化艺术作为一种非物质文化遗产，与知识产权保护的客体存在着一定的差异，具有自己独特的法律特征。具体表现在以下几个方面:(www.xing528.com)

(1)权利主体的非确定性。著作权的主体是著作权的权利承受者，即作品的作者及其他依法享有著作权的公民或法人。我国《著作权法》第11条规定:“创造作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”可见，我国《著作权法》所规定的作品作者是公民、法人或其他组织。木兰文化艺术是产生于民间，其创作者在最初可能是个人，也可能是集体，但随着历史的推移，这种文化经过后人的不断修改、完善，现在已经很难确定到底谁是该文化的创作者了，其权利主体无法确定到具体的公民、法人或其他组织。因此，木兰文化艺术的权利主体已经超越了我国《著作权法》规定的权利主体范围，只能推定是一个群体或一个民族共享的智力成果或文化遗产。

(2)客体本身的广泛性。作品是各国著作权法保护的对象，它一般是指通过语言文字等形式来反映作者思想情感或对客观世界认识的智力创造成果。我国《著作权法实施条例》将作品解释为:“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”但木兰文化艺术除涉及口述作品外，还涉及戏剧、电影、小说、绘画、舞蹈等各种著作权保护客体，是一个由各种文化特质构成的复合体，包括了多种著作权法保护的客体。因此，木兰文化艺术已经远远超出了著作权单纯的智力成果范畴。

(3)权利属性的模糊性。知识产权是一种专有性的民事权利，具有排他性和绝对性的特征，因此，知识产权在属性上是一种私权。由于木兰文化艺术权利主体的模糊性，任何人都不得对它主张专有权，其权利只能笼统地归属于整个或某一个集体。这样，木兰文化艺术似乎与一般的知识产权范畴相比具有更多的“公”权性质。

(4)权利保护的时间性不同。知识产权既不是无限空间的绝对垄断权利，也不是没有时间限制的永恒权利。知识产权在法定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消失，相关知识产品就成为社会的共同财富，为全人类所共同使用。我国《著作权法》第21条规定:公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死亡后50年;合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年。而木兰文化艺术是随着历史发展而不断地发展、更新的，只有民族文化艺术的存在，才会有世界文化艺术的多样性。

四、木兰文化艺术保护的若干建议

在现有的法律框架下，以木兰文化艺术为代表的我国非物质文化遗产，需要以知识产权制度保护为主，但由于非物质文化遗产又具有不同于知识产权的独特法律特征，因此需要结合其他多种保护措施进行有效地保护。

(1)利用国际非物质文化遗产保护立法。在现有法律框架下，利用知识产权法对以木兰文化艺术为代表的非物质文化遗产进行保护是最有效的法律保护措施。同时，利用联合国教科文组织制定和通过的一系列非物质文化遗产国际保护制度对木兰文化艺术进行保护，如《教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》、《保护非物质文化遗产公约》等。

(2)利用知识产权之外的相关法律法规进行保护。目前我国的文物保护、环境保护、旅游管理及文化市场管理等法律、法规以及地方立法中都有涉及非物质文化遗产保护的内容，有必要对现行相关法律法规进行梳理或修改，减少相互之间的冲突。^［9］

(3)制定专门立法。鉴于非物质文化遗产与其他智力成果相比的特殊性，有必要采取区别于现有的知识产权法律制度加以保护，现行的知识产权法律制度经过了几百年的发展，在国际上已经被普遍认可和实行，如果修改现有的知识产权法律制度，必将破坏现有专利法、商标法、著作权法等专门的法律制度保护机制，难以得到国际社会的普遍认可和实行。所以，建立一套专门的法律制度来保护非物质文化遗产是比较恰当和实用的。

可喜的是，目前正在起草中的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》正适应了对非物质文化遗产进行保护的迫切要求。这一法律保护的是具有可复制性的非物质文化遗产，在国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中对我国非物质文化遗产的对象范围划定了六大类:口头传统，包括作为文化载体的语言;传统表演艺术;民俗活动、礼仪、节庆;有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践;传统手工艺技能;与上述表现形式相关的文化空间。^［10］

《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》应将著作权法、专利法、商标法、商业秘密和反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容加以借鉴利用，并创立适合非物质文化遗产保护的法律机制。具体应包含:^［11］第一，申报和界定非物质文化遗产的条件和程序;第二，在权利内容方面，非物质文化遗产权利人享有的权利应当包括人身权和财产权。人身权包括表明非物质文化遗产出处和保护非物质文化遗产同一性的权利，前者旨在表明非物质文化遗产的原生境和来源群体的权利，后者是防止他人对非物质文化遗产进行歪曲、篡改的权利。财产权的主要内容是控制商业性利用的行为，权利人可以从他人的商业性利用中获得报酬的权利;第三，创造非物质文化遗产的群体是权利的主体，在当前情况下，其权利的行使主体应为各级政府或者其委托的机构代理如专门的协会等;第四，建立起非物质文化遗产数据库，在专利申请、审查时应把非物质文化遗产作为“在先技术”进行查新;在其他知识产权申请、审查时应要求其出具事先知情同意证明和来源地证明。第五，对于影响重大的非物质文化遗产，应作为国家机密，受国家保密法的保护。

(4)加强地方立法。作为一个幅员辽阔、民族众多的国家，我国许多民族自治地区和其他具有鲜明民族传统文化特色的行政地方都可以尝试进行有关民族民间传统文化保护的地方立法，这也是维护我国非物质文化遗产的完整性和保障其生命力的重要渠道。实际上我国云南、贵州等地方已经制定了各自的民族民间传统文化的保护条例，虽然在物质文化遗产和非物质文化遗产方面的界定还不够明晰，但也足以为其他地方性的立法提供宝贵的经验。

结语

作为中国各族人民智慧的结晶，以木兰文化艺术为代表的非物质文化遗产的创造过程始终与灿烂的中国文明历史进程紧密联系在一起，体现着人类文明的发达程度，显示了人类在思想和实践上所能达到的智慧高度。中国非物质文化遗产所蕴含的浓浓中华情，是促进民族团结的坚实基础。保护和利用好中国非物质文化遗产有利于培育民族认同感，增强社会的凝聚力和创造力。非物质文化遗产中贯穿着一条抵御时间销蚀力、保持民族文化连续性的血脉。中国非物质文化遗产所蕴含的中华民族的强烈认同感是超越社会变迁、维系情感交融的特殊纽带。保护和利用好中国非物质文化遗产有利于民族精神的凝结和绵延，对实现中华民族的伟大复兴有着深远的历史价值和意义。

(作者单位:郭玉军，武汉大学国际法研究所;马明飞，武汉大学国际法研究所)

注释

［1］该公约的中英文文本参阅联合国教科文组织的官方网站:http://www.unesco.org，2007年11月24日访问。

［2］高天星:《克服陈旧观念，走出认识误区》，载《文化遗产专刊》2006年10月第3版。

［3］参见新华网:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-05/25/content_4597849.htm，2007年11月25日访问。

［4］参见新华网:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-05/25/content_4597849.htm，2007年11月25日访问。

［5］参见山西省技术产权交易所网站:http://www.techaee.com/zlyd/readnews.asp?id=405，2007年11月25日访问。

［6］参见刘春田:《知识产权法》，高等教育出版社，2003，第15页。

［7］参见李宗辉:《非物质文化遗产的法律保护》，载《百家言》2005年第6期。

［8］参见朱榄叶:《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社，2004，第78页。

［9］参见贺学君:《关于非物质文化遗产保护的理论思考》，载《江西社会科学》2005年第2期。

［10］参见李科:《论非物质文化遗产知识产权保护体系的建构》，载文化基层网:http:// www.ccmedu.com/bbs51_42605.html，2007年11月26日访问。

［11］参见刘春田:《知识产权法》，高等教育出版社，2003，第15页。