合同领域最密切联系原则

合同是债产生的最主要原因之一，随着国际民商事交往的增加，涉外合同及其法律适用的重要性进一步彰显。20 世纪后期以来，国际社会在债权领域，尤其是合同领域，陆续缔结了一些国际实体条约，各国合同法的趋同化趋势愈加明显。尽管如此，囿于各国不同的法律传统与制度，合同的法律冲突并没有在实质意义上得以消灭。无论是在基本制度上，还是具体规则方面，各国合同法仍然存在相当明显的差异。^[1]合同的法律适用方面，通常遵循意思自治原则和最密切联系原则。

一、意思自治原则

合同法律适用上的“意思自治”（Party Autonomy）是指，合同当事人可以通过协商一致的意思表示，自由选择支配合同的准据法。^[2]意思自治原则是一项古老的法律选择原则，已被国际社会普遍接受，是各国国际私法确定合同准据法的首要方法。

适用这一原则的好处在于：①有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；②由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决。^[3]除了这些优点以外，意思自治原则的流行还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度。^[4]

就当事人选择法律的方式而言，包括“明示选择”（Express Choice）和“默示选择”（Tacit Choice）。就当事人选择法律的范围而言，主要涉及两个问题：①当事人选择的法律是仅指实体法规则，还是既包括实体法规则，也包括冲突法规则? ②当事人可否选择与合同毫无联系的法律? 对于当事人选择法律的方式和范围，各国的规定不尽相同。

针对当事人选择法律的方式，我国《法律适用法》第3 条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”据此，合同当事人的法律选择方式仅限于明示选择。此外，在我国司法实践中，还经常遇到这种情况，即虽然当事人之间事先未就法律适用作出选择，但原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对此没有提出异议，亦以该国法律进行答辩。在此种情形下，法院通常认定当事人之间已经就法律适用达成一致，除非被告以该国法律进行答辩后又提出了法律适用异议。一般认为，这也属于明示选择。

针对当事人选择法律的范围，《法律适用法》第9 条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这是我国首次以立法的形式对反致作出了明确规定，由此，当事人意思自治选择的范围仅限于实体法。另外，我国法律不要求当事人选择的法律与合同有联系，《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第5 条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

二、最密切联系联系原则

合同领域的“最密切联系原则”（Principle of the Most Significant Relationship）是指在当事人未进行法律选择或选择法律无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。^[5]

作为一种理论，最密切联系原则很可能是在萨维尼“法律关系本座说”的启发下产生的。但与法律关系本座说不同的是，根据最密切联系原则，法律关系没有固定的联系地，法院根据案件的具体情况灵活地选择与案件有最密切联系的法律；“法律关系本座说”则强调每一个法律关系有且仅有一个本座，并只能机械地适用这个本座所在地的法律。最密切联系原则以其灵活性和合理性被许多国家的立法与司法实践采纳。在当事人未进行法律选择或选择无效时，该原则被普遍确定为确定合同准据法的主要原则。

然而，最密切联系原则赋予了法官较大的自由裁量权，增加了裁判的主观随意性，降低了法律适用结果的确定性和可预见性。所以，各国一直致力于对其进行改进与完善。其中，最主要的方法就是瑞士法学家施尼策尔（Schnitzer）于20 世纪60 年代末创设的“特征性履行方法”。所谓特征性履行，就是指负担金钱给付义务之当事人的相对方对合同的履行。进而言之，按照特征性履行方法，在依据最密切联系原则确定合同准据法时，应根据承担特征性履行义务的一方当事人的连结点（通常是其住所地或经常居所地，或者其营业所在地）来确定准据法。^[6]

这一方法也被我国立法所采纳，《法律适用法》第41 条规定：“……当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

“上海永道物流有限公司与宁波市鄞州区芙洛特服饰有限公司、上海永道物流有限公司宁波分公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案”

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一、基本案情

2015 年11 月，自称代表美国城乡公司（Urban Suburan，Inc.以下简称“城乡公司”）的买方戴夫（Dave）与宁波市鄞州区芙洛特服饰有限公司（以下简称“芙洛特公司”）签订了外贸合同，约定向芙洛特公司采购一批男衣，合计货款144 000 美元，装船日期为2015 年11 月22 日，装货港为上海港（后变更为宁波港），目的港为洛杉矶港，并约定买方应当在交付货物后60 日内支付货款。

同年11 月18 日，芙洛特公司向买方指定的承运人上海永道物流有限公司宁波分公司（以下简称“永道宁波分公司”）交付了相关货物。11 月30日，案涉货物装船出运，永道宁波分公司向芙洛特公司出具了记名提单副本，载明了托运人为芙洛特公司，收货人和通知人为城乡公司等内容。同日，芙洛特公司向永道宁波分公司一名工作人员联系更改收货人联系电话，为此，芙洛特公司出具了更改保函，由此产生的费用和责任由芙洛特公司承担。

2015 年12 月14 日前后，案涉货物抵达目的港并完成海关清关手续，此后由目的港清关公司CTA 公司（CTA Freight，Inc.）提走。CTA 公司提取货物后，在办理放货的过程中发现所能联系的收货方工作人员及电话存在异常。经CTA 公司实地调查，收货人城乡公司否认货物为其采购。CTA 公司就此与永道宁波分公司及芙洛特公司联系，要求更改收货人，三方最终未能达成一致。

2016 年1 月28 日，芙洛特公司向保险人中国出口信用保险公司宁波分公司（以下简称“中信保宁波分公司”）报案，就买方与货代之间因涉案货物发生的纠纷而迟延付款申请索赔。该月，芙洛特公司以永道宁波分公司及其母公司上海永道物流有限公司（以下简称“永道公司”）为被告，向宁波海事法院起诉，诉请被告赔偿损失，并承担诉讼费用等。

在庭审中，两被告共同答辩称：①原告无法说明贸易合同买家身份，不能确认谁应向其付款，在城乡公司否认其为买家后，原告向被告主张的损失是否产生及金额多少没有依据；②在原告选择的贸易对家存在欺诈嫌疑的情况下，原告无理由拒绝更改收货人，导致损失的扩大，应由原告承担相应的后果；③原告已经向中信保宁波分公司申请救济，保险理赔尚在处理中且保险公司未表示拒赔的情况下，不应向被告索赔；④本案货物价值存在虚假，报关价格与原告向中信保宁波分公司承认的价格明显不一致，存在骗取出口退税的嫌疑，索赔货物价值虚假。两被告据此请求宁波海事法院驳回原告诉讼请求。

宁波海事法院认为，案涉货物出口至美国，有关货物交付的事实发生在我国领域之外，故本案具有涉外因素，属于涉外纠纷，当事人依法可以选择适用法律。庭审过程中，原告主张适用中国法，两被告主张在货物交付及清关问题上适用美国法，其余适用中国法，并向法院提供了《美国联邦法规汇编》海关职责部分的两条法律条文。宁波海事法院认为，两被告主张适用美国法，应当提供该国法律。但宁波海事法院认为，两被告无法确定所提供的法律规定是否完整、全面，而该法律条文规定是否适用于本案均无明确的法律意见可供佐证，且国内也无关于该法律规定的专著可资参考。据此，宁波海事法院将本案认定为外国法无法查明的案件，进而根据《法律适用法》第10 条的规定适用中国法。宁波海事法院遂根据《海商法》第46 条第1 款、《合同法》第107 条之规定判决永道公司赔偿芙洛特公司货款损失及利息。^[7]

永道公司不服该判决，向浙江高院提起上诉，二审法院维持了一审判决。永道公司又向最高法院申请再审，称原判决适用法律确有错误。永道公司认为目的港清关的事实发生在美国，由于美国反恐形势之原因，美国对货物进口的要求十分严格，故案涉交货等行为应适用的法律为美国法律。永道公司进一步提出，它向法院提交的《美国联邦法规汇编》之海关法载明，在美国清关需要提交收货人的授权委托书，故货物已被清关的事实已经证实授权委托书的存在，原判决拒绝适用美国法律，显属不当。

就本案的法律适用问题，最高法院认为，本案双方当事人没有约定合同应适用的法律，根据《法律适用法》第41 条和《海商法》第269 条的规定，本案应依据最密切联系原则确定应适用的法律。最高法院进而认为，鉴于本案双方当事人均为我国企业法人，经常居所地位于我国境内，我国与本案有最密切联系，所以，案涉运输合同争议应当适用我国法律。但是，根据《〈民事诉讼法〉 司法解释》第390 条的规定，适用法律瑕疵未导致判决结果错误的，不构成法律适用确有错误的应予再审情形。综上，最高法院认为永道公司上述关于原判决适用法律确有错误的再审申请理由不能成立，驳回其再审申请。

二、法律问题

本案货运事实发生在国外，故本案为涉外海上运输合同纠纷。芙洛特公司认为永道宁波分公司在美国洛杉矶港的无单放货行为导致其遭受货款损失。下列问题为本案焦点：

（1）本案应适用何国法律进行审理?

（2）一审法院不适用美国法律的理由是否合理?

（3）被告答辩理由的第2、3、4 点是否成立?

三、法理分析

1.本案应适用的法律

本案系海上货物运输合同纠纷，案涉货物出口至美国，货物交付的事实发生在国外，是具有涉外因素的案件。双方当事人并未约定合同应适用的法律。《法律适用法》第41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《海商法》第269 条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

本案中，虽然双方当事人均为我国企业法人，经常居所地都位于我国境内，我国与合同具有较为重要的联系自不多言。但是，我们认为，从该合同的具体履行情况来看，本案的目的港与货物实际交付地均位于美国，在货物的交付及清关这一关键问题上，美国与本案的联系明显更为密切。最高法院没有综合全面考察本案的具体情形，仅从当事人的国籍及经常居所地判断案件的最密切联系地，这一做法较为牵强，也没有提供充分的说理和阐释，颇为遗憾。

2.美国法律的适用问题

这一问题涉及外国法的查明。《法律适用法》第10 条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》（2013）第17 条规定：“人民法院通过当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10 条第1 款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

本案当事人未协议选择法律，因此，法院应确定本案应适用的法律，并承担相应的外国法查明责任。一审法院以“两被告无法确定提供的法律规定是否完整全面以及该法律条文规定是否适用于本案无明确的法律意见可供佐证，且国内也无关于该法律规定的专著可资参考”为由，依据《法律适用法》第10 条认定无法查明外国法，转而适用中国法。我们认为，这一做法并不符合上述法律及司法解释的规定。在双方当事人未就法律选择达成一致的情况下，法院应当确定应适用的法律，如果应适用外国法，法院应依职权查明该外国法的内容。仅因为一方当事人提供的查明结果未得到法庭认可，就认定外国法无法查明，而忽略法院自身查明外国法的义务，这样的做法有悖法律与司法解释的规定，有可能造成外国法无法查明在司法实践中被滥用的结果，应当予以纠正。(www.xing528.com)

3.被告余下答辩理由是否成立

根据本案的运输合同的约定，承运人负有将货物交付城乡公司的合同义务。合同中约定的收货人城乡公司并未在目的港提货，而是CTA 公司提走了货物。芙洛特公司知晓该事实后拒绝变更收货人，并未构成对运输合同项下的义务的违反。我国《合同法》第316 条规定：“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第101 条的规定，承运人可以提存货物。”^[8]依据此条规定，在芙洛特公司拒绝变更收货人的情况下，承运人可以依法对货物进行提存，并要求芙洛特公司承担相应的费用。

不过，本案中芙洛特公司未发出将货物交付给CTA 公司的指令，且无充分证据证明永道宁波分公司系在取得收货人授权后才将货物交给CTA 公司这一收货人之外的主体，被告构成不当交货，是对运输合同项下义务的违反。因此，我们认为，“芙洛特公司在接到示警后拒绝更改收货人以保护货物，应对自身损失承担责任”这一申请再审的理由不能成立，原判决认定其应当对托运人遭受的货物损失承担相应的赔偿责任，并无不妥。被告认为其已交付货物的理由因而不能成立。

芙洛特公司与中信保宁波分公司之间的保险合同关系与本案运输合同关系是两个独立的法律关系，没有证据证明芙洛特公司获得了保险赔偿。即便存在芙洛特公司请求保险理赔的事实，也不影响本案的审理。永道公司未能提供足够证据证明芙洛特公司有骗保行为，因此，永道公司主张其正确交付货物而不应赔偿货物损失的抗辩理由亦不能成立。

四、参考意见

我国国际私法立法在合同、侵权等方面引入了最密切联系原则。在最密切联系地的认定上，我国虽采纳了特征性履行方法，但在司法实践中，我国法官拥有较大的自由裁量权，这有可能导致法院为了方便审理而在未进行充分说理的情况下，便以最密切联系原则为依据适用我国法律，从而排除本应适用的外国法。

本案中，双方当事人均为我国企业，在我国均有经常居所地，但运输目的地和货物交付地、清关地均在美国。由于案涉合同是运输合同，相比当事人身份这一较为固定的属性，运输的目的地、货物交付地、清关地对具体合同的履行显然更为重要。在此基础上，我们认为，本案中各方的主要争议在于清关行为是否正当、合法，故清关地对本案显然具有更关键的影响。因此，我们认为，无论从连结点的数量还是质量上而言，与本案具有最密切联系的国家应为美国，最高法院将中国认定为最密切联系地的理由并不充分。依照其逻辑，只要当事企业的经常居所地均在我国境内，无论合同纠纷的具体情形为何，一旦当事企业未就法律适用达成协议，案件都应适用中国法律进行审理，这显然于理不通。

事实上，最高法院并没有充分论述将中国认定为本案的最密切联系地的理由，这反映了我国法院在国际私法案件中对于法律适用问题说理不充分的普遍问题，应当引起重视并加以解决。特别是在我国正大力推进“一带一路”倡议的背景下，尤其需要提高我国法院的国际司法公信力。在这一背景下，提高我国法院在涉外审判中处理法律适用问题的司法专业水平尤其具有重要性。

对此，最高法院于2015 年6 月发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，^[9]其中特别强调，要依照《法律适用法》等冲突规范的规定，全面综合考虑法律关系的主体、客体、内容、法律事实等涉外因素，充分尊重当事人选择准据法的权利，积极查明和准确适用外国法，消除沿线各国中外当事人国际商事往来中的法律疑虑，增强裁判的国际公信力。

五、思考题

（1）结合本专题，思考最密切联系原则在我国司法实践中的运用存在哪些问题?

（2）《法律适用法》第41 条对特征性履行和最密切联系原则的体现，在逻辑上是否有瑕疵? 为什么?

“威海富海华液体化工有限公司、中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司金融借款合同纠纷案”

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一、基本案情

2010 年3 月25 日，山东威海富海华液体化工有限公司（以下简称“富海华公司”）向中国建设银行股份有限公司威海海埠支行（以下简称“建行海埠支行”）借款人民币1.3 亿元，借款期限自2010 年3 月25 日至2015 年3 月24 日，贷款利率为浮动利率。中企联合融资担保有限公司（以下简称“中企公司”）对上述债务提供最高限额1.5 亿元的连带责任保证，张某武、何某尧、程某华、王某平对上述债务承担连带保证责任。2015 年1 月23 日，中国建设银行山东省分行与中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称“长城公司山东分公司”）签订《债权转让协议》，约定将案涉债权全部转让给长城公司山东分公司。后富海华公司未清偿全部借款本息，长城公司山东分公司于2016 年向山东高院提起诉讼。

由于王某平为美国公民，本案为涉外金融借款合同纠纷。山东高院认为，应适用《法律适用法》第41 条的规定确定本案的法律适用。本案当事人未选择合同争议应适用的法律，但由于本案争议的贷款合同的签订地、履行地以及贷款人建行海埠支行的住所地均在中国境内，山东高院据此认为，中国法律是与本案合同有最密切联系的法律，本案应适用中国法审理。

基于此，山东高院依据我国《民法通则》《合同法》《担保法》《民事诉讼法》的相关规定，支持了长城公司山东分公司的部分诉讼请求。富海华公司不服该判决，向最高法院提起上诉。经审理，最高法院判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。2019 年，富海华公司向最高法院申请再审，最高法院审理后认为富海华公司申请再审事由不能成立，驳回其再审申请。

二、法律问题

（1）与本案具有最密切联系的地方为何处?

（2）本案应怎样确定法律适用?

（3）原告的诉讼请求能否得到支持?

三、重点提示

本案当事人之一为美国公民，故本案为涉外金融借款合同纠纷。依据《法律适用法》第41 条的规定，在当事人无约定的情况下，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，出借方、借出方等都为中方企业，贷款合同的签订地、履行地亦位于中国，故可判断中国为与该合同具有最密切联系的地方，本案由此应适用中国法律审理。在确定了本案适用中国法后，可根据中国法的规定判断是否可以支持原告的诉讼请求。

【注释】

[1]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第187 页。

[2]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第188 页。

[3]杜新丽、宣增益主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2017 年版，第198 页。

[4]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第188 页。

[5]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第191 页。

[6]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第192 页。

[7]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《合同法》被同步废止。《合同法》第107 条的规定由《民法典》第577 条取代。

[8]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《合同法》同步废止。《合同法》第316 条的规定由《民法典》第837 条取代。

[9]法发〔2015〕 9 号。