中国知识产权法典化研究：理论储备的基础

知识产权制度自诞生以来，始终朝着一个方向螺旋式前进。最早期的专利权和版权是一种特权形式，由国王或者地方诸侯给作者（或者出版商）和能工巧匠（发明者）颁发的、不具有普遍适用性的独占权利。后来，随着资产阶级革命的胜利，逐渐以法定权利取代君授特权，由特殊性向普遍性转变。大约在18世纪至19世纪中叶，这种转变基本完成。19世纪末，随着《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结和实施，法定形式的知识产权已为先进国家接受（与之平行存在的可能还有普通法上的权利）。进入20世纪以后，尤其是1967年《建立世界知识产权组织公约》的缔结以及世界知识产权组织的成立，知识产权就正式担负起了促进国家经济发展的角色。WIPO前总干事卡米尔·伊德里斯认为知识产权是国家经济增长的强有力武器^[94]；美国参义院对外关系委员会就政府的知识产权促进工作进行的听证会上，其委员认为，知识产权对一个国家的科学技术进步、技术的研发（R＆D）和国家的经济发展具有至关重要的影响力^[95]。现在，我国政府、知识产权理论与实务工作者以及企业家等也都认识到知识产权是国家经济发展的核心竞争力。

知识产权发展史证明，知识产权制度的建立和完善，不仅需要丰富的理论支撑，更需要积极大胆的实践。1709年英国颁布世界上第一部版权法（《安娜女王法》）所依据的一般哲学理论是“利益补偿论”。该理论的基本含义是：作品创作的发起人、作品的创作者要为自己的行为进行投资，要承担相应的经济风险，因此，授予他们对其创作和经营的作品在一定期限内的独占权，使他们有机会收回其投资，并获得相应的利益回报。其理由赖以成立的基础是：只有给他们授予一定期限的独占权，对他们进行法律保护，他们才会冒着经济风险，进行这种投资。假如他们不能得到这样的保护，其他不必承担这种投资风险的人就会以非常低廉的成本制作出同样的产品，从而占领由投资者开拓的市场。其原因在于：这样的剽窃者不需花费发起创作的费用，不必承担开发失败的风险。一旦出现这种现象，就会导致两种结果：一是剽窃者可能获得不当利益（这种不当利益有时可能非常巨大）；二是投资者或者创作者进行类似投资的激情受到严重伤害，使公众失去获得更多好作品的机会^[96]。正是在这样的理论支持下，英国才能从强大的印刷商或书商那里将版权还给作者。在活字印刷术被产业化利用以前，出版商是出版行业之风险的主要承担者：他们从作者那里得到作品，组织出版印刷，负责发行销售，因此，出版商是专有复制权的主要享有者。当时，这只是一种行业惯例，并不是一种法定的专有权；他们与作者打交道时，作者也非常清楚地知道自己的境况。为了实现这样的目标，英国早期的出版商便建立了联合组织。1534年，他们联合起来阻止进口外国的书籍；1556年，由于玛利亚女王特别关注宗教的反对意见，她就给出版商颁发了特许状。这种特许状不仅对印刷物具有普通的监督检查权，而且还可以搜查并销毁反对法规、谕令之书籍的权利。因此，这样的出版商公司就有权利建立有效的许可证机制，让那些符合法律规定的出版书籍进行登记。这样的登记仅限于公司成员。为了确保这种机制的正常运行，斯图亚特国王借助星法院和皇家教堂的主教来监督之。后来，政府决定根据出版行业的行规对异端进行审查。政府的这种审查，不仅涉及印刷《圣经》、祷文和法律的专有特权，而且广泛地涉及许多印刷新书的特权。从长远看，皇室颁发的特许状，既涉及个人利益，也涉及他们的整体利益。到了1694年，议院终于决定不再延长这种特权。出版商对此极为不满，强烈要求维护他们的“复制权”。由于他们没有了特许权，使得他们原有的搜查扣押权也随之丧失；衡平法院也不再给他们授予为保护既得利益所需的禁令。他们唯一可获得的救济就是在普通法诉讼中的损害赔偿。^[97]

1791年，法国制定其第一部作者权法即《表演权法》时，它们所依据的哲学理论是“自然权利论”，或者说“天赋人权论”。天赋人权的概念来自于法国1789年的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。《人权宣言》虽然只有17条，但明确宣布了“自由、平等、财产和安全”是天赋的神圣不可侵犯的人权；宣布了“主权在民”原则；宣布了资产阶级的基本民主权利；宣布了私有财产神圣不可侵犯。《人权宣言》的发表，打碎了君权神授的神话，否定了封建等级制，激发了革命人民的巨大热情，起到了动员、组织人民群众参加反封建斗争的作用。人们高举“人权”的旗帜，给封建特权阶级与封建专制制度以沉重的打击，促进了大革命的深入发展。《人权宣言》成为法国大革命彻底性和典型性的重要标志^[98]。在这样的理论支撑下，法国分别于1791年和1793年制定了作者权法和专利法，建立了自己的知识产权制度。

美国建立其知识产权制度，更是注重相应的理论基础。美国建立其专利制度的理论依据是“专利契约论”。该理论的基本含义是：发明人和国家分别是专利契约的双方当事人。就发明人而言，当他就其发明向国家申请专利时，意味着该申请人愿意将自己的发明向社会公开，以获得一定期限的独占实施权（公开其发明是取得独占实施权的对价）；就国家而言，当它决定向发明人授予专利权时，就意味着它将给发明人一定期限的独占实施权，并保证发明人的该独占实施权不受来自第三人的侵害，以获得该项发明技术得以公开。在这样的理论指导下，美国的专利制度有许多异于其他国家的特色。第一，美国实行先发明原则，而不是先申请原则，直到现在仍坚持这样的原则^[99]。在菲律宾编纂完成其《知识产权法典》之前，也一直实行先发明原则。但是，其《知识产权法典》将原来的先发明原则改变为先申请原则，随了国际主流^[100]。2011年以前，美国坚持先发明，其理由是：发明是人们付出时间、精力、智慧和成本创造出来的，谁最先完成其发明，谁就有权获得相应的权利，以鼓励人们进行积极地开发和创造^[101]。但是，为了防止发明人滥用其优先权，美国专利法不允许发明人故意压制和隐瞒其发明，否则就丧失其优先权，它在第102条的标题中即明确规定“新颖性与丧失专利的权利”。第二，美国实行保密审查制度，即在发明人获得专利权以前，专利局对专利申请进行审查过程中，不得将发明公开。2011年9月16日，当时任美国总统奥巴马签署《美国发明法案》之后，美国制度修改适用先申请原则。^[102]

理念不同，所建立的制度就不同。因此，没有相应的理论作支撑，就不可能建立相应的制度。在讨论我国现在能否进行知识产权法典化时，有些学者认为我国的知识产权理论尚未建立起来，或者认为尚不完备，不系统。这样的观点，在某种角度看，当然有其合理性，但是，其片面性非常明显。首先，如果没有知识产权理论作支撑，我国的知识产权制度能够建立起来吗？即使勉为其难地拼凑起来了，也无法适应如此复杂纷繁的社会需要。现在的事实是，我国的知识产权制度不仅建立起来了，而且还具有相当可观的保护水平。除少数国家外，绝大多数国家的制度不会比我国的更好。其次，我国的知识产权理论有三个层次：第一层次为基础理论，是知识产权制度赖以存在的基础。第二层次为中级理论，支撑着著作权制度、专利制度、商标制度以及其他制度。第三层次为深层次理论，使许许多多具体制度得以成立。

知识产权基础理论，是建立知识产权制度的理论基础。国际上的知识产权基础理论大体有：

（1）天赋人权论。该理论由西方哲学家洛克、卢梭等人首创。在17—18世纪的欧洲，新兴的资产阶级为了反对封建教会、封建君主专制和特权的压迫，格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭、潘恩等哲学思想家第一次明确提出了以“自然权利学说”为基础的“天赋人权理论”。这一理论的主要内容是，人生而具有了生命、自由、平等、财产和安全等方面的基本权利，这些权利来源于人性和自然法，因而是不可转让、不可放弃和不可剥夺的。^[103]从人权观念出发，他们得出了关于国家和社会制度的革命结论：国家的目的是为了保护人们生而平等的人权，封建专制制度和等级制度违反了人性，因此，摧毁这一制度就是理所当然的。天赋人权论成为资产阶级革命的理论武器。1776年美国《独立宣言》和1789年法国的《人权宣言》最先以政治纲领和法律的形式肯定了人权概念。^[104]随后，法国将《人权宣言》写入其《宪法》，作为宪法的序言部分。于是，法国等国家以“天赋人权理论”或者“自然权利理论”为基础，建立自己的法律制度，包括知识产权制度。法国最早的《作者权法》和《专利法》都明确肯定其以该理论为基础。

（2）利益平衡理论。“平衡”作为一个法学范畴，较多地见诸于法理学和民法学的论著。在人们阐述与法律的正义性和公平性有关的问题时，常常使用这个范畴。“利益平衡”理论一向是知识产权制度的核心理论。人类创建知识产权制度之目的，一方面是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，丰富社会资源；为此，知识产权制度给智慧劳动者授予了一定期限的垄断权。另一方面，为了社会之利益与进步，知识产权制度也鼓励让智慧创作物应当得到尽可能广泛地传播和使用。《知识产权协定》规定，知识产权制度“应在于促进技术革新、技术转让和技术传播，以有利于社会和经济福利的方式去促进技术知识的生产者和使用者互利，并促进权利和义务的平衡。”^[105]因此，利益平衡理论是支撑知识产权制度的重要支撑理论基础。^[106]美国有些学者认为，美国知识产权法的核心是使两个利益目标达到平衡：一个利益目标是给智慧劳动者授予独占权，以便使其获得经济回报；另一个利益目标是促进发明创造的思想得以自由传播。^[107]

（3）利益激励理论。该理论的基本含义是：给智力劳动者对其智慧创作物在一定期限内的垄断权，使其能够获得独占的经济利益，以激励智力劳动者的创作热情，创作出更多的智慧创作物。^[108]根据该理论建立知识产权制度的典型代表国家是英国。(www.xing528.com)

我国建立知识产权制度的《宪法》依据是第四十七条，即“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。关于其理论基础存在着多种观点，但主要有：第一，鼓励创作理论。该理论认为，给著作权、专利权、商标权以及其他各种知识产权提供法律保护，有利于鼓励智力劳动者的创作热情，繁荣我国的文化、科学事业，促进经济发展。该理论成立的依据有我国现行的《著作权法》和《专利法》等。^[109]它们在第1条开宗明义规定，保护著作权或者专利权等，就有利于鼓励创作和发明创造。基于这样的指导思想，制定了我国的知识产权制度。在某种意义上说，“鼓励创作理论”与西方国家的“利益激励理论”有异曲同工之妙。我们中华民族文化善于采用含蓄、隐晦、曲折、迂回之方式来表达其思想。从表面上或者形式上讲，表意者具有非常崇高的情操和道德。而西方国家所采用的则是坦率、明了的表意方式，不用拐弯抹角，是什么就说什么，让人一目了然。这是文化差异决定的，并没有本质的不同。第二，利益平衡理论。我国也有学者认为，整个知识产权制度实际上就是一架精密的天平，或者称之为利益均衡器，始终协调着智力劳动者和社会公众之间的利益关系；法律所作的每一次修改，也是因为该利益均衡器已经发生了失衡现象，所进行的校正行为。给智力劳动者授予一定期限的独占权，是为了鼓励其进行创作；对知识产权加以限制，使社会公众能够得到更多的精神产品。没有知识产权保护，人们就不会投入更多的时间、精力、资金进行创作，社会公众就没有可能得到足够充分的精神产品。因此，知识产权制度是以利益平衡理论为基础建立的。在中层次理论上，有学者认为，全部版权法的内容被认为是平衡，即在作品创作层面上，一次作者与二次作者之间、作品的创作者与投资者之间；在作品的传播层面上，著作权人与作品的使用者之间、作者与投资产业商之间；在公益与私利层面上，著作权人的利益与社会公众的利益之间，都存在利益平衡关系。所以，著作权法是一个精巧的平衡机制。^[110]第三，物质补偿理论。我国是一个文明古国，知识分子进行智力创作活动所企求重点不是经济利益，而在于将自己的聪明才智贡献给社会，即在于立言，而不在于谋利。建立知识产权制度，就是为了将智慧创作物最大限度地转化为生产力，促进经济发展；与此同时，给智力劳动者授予的独占权利是为了使其所付出的投入得到适当的补偿。在我国恢复建立知识产权制度之初（大约在20世纪70年代末和80年代初），该理论非常具有现实意义。当时，人们在观念上还难以接受经济利益、物质刺激、利益平衡、天赋人权等理论，而物质补偿理论非常温和且符合实际，因为智力劳动者有时间、精力和劳力的投入（注意：当时的资金投入主要是国家、集体或者单位，个人的投入很有限，也许根本就没有资金可投入），给予适当的物质补偿的理论很中庸。^[111]

有人认为我国知识产权理论体系尚不完备、不系统、不深入，是影响知识产权法典化的重要因素。这种观点所具有的积极意义在于，它时刻提醒知识产权研究者，要积极进行符合中国国情的知识产权理论研究，因为它们“尚不完备、不系统、不深入”。但是，从另一个角度看，判断理论体系是否完备、系统、深入的标准是相对的，具有时代特征。到现在为止，任何理论都不可能放之四海而皆准，都有其局限性、相对性、时代性和地域性。任何理论都是实践经验的总结与升华，总是与时代同行，由实践推拉而动。事物是发展的，客观事物的发展性决定了理论的发展性；客观事物的多样性决定了理论对客观事物反映的多样性；人们认识事物的能力的有限性决定了理论的相对性。当今中国需要的理论，是中国气魄和时代品格相统一的理论，是人类文明的中国化和中国传统文化的现代化。^[112]与时俱进，理论创新，正是对理论的科学态度。我国知识产权制度发展至此，三个层次的理论体系基本建构完备，支撑着我国现行的知识产权制度。在此前提下，对现有理论进行创新，进行发展，是必要的。但是，这种理论的创新和发展，并不需要让知识产权制度凝固在某一个时间点或者某一个空间点，正是需要在法典化的过程中提出并创建新的理论，因为“理论源于实践。适合于自己的理论，最主要的是来源于自己的独特实践，是对实践经验的概括和总结，是对实践中提出的各种问题回答的产物，又反过来指导自己的实践。什么是最宝贵的？自己的经验是最宝贵的！对于一个国家、民族、政党来说，最重要、最宝贵的就是对自己的实践经验的概括和总结。任何理论都是实践的经验总结，必须随着实践的发展而发展”。^[113]如果我们不进行法典化的实践，试图从纯粹的理论研究来发展理论，创新理论，就好比是在沙漠上建大厦，是一种虚幻的构想。另一方面，我国的知识产权理论足以支撑我们的任何实践，包括法典化实践。在此实践中，我们可以进一步地丰富知识产权理论。通过实践、认识到总结，再将总结的理论用于指导新的实践，通过新的实践来丰富和发展理论。这是一个循环，并无明确的起点和终点。在创始之初，理论与实践呈胶着状态；在发展过程中，理论与实践则是循环的，并不需要在那一个阶段停止实践而专门研究理论，当然也不可能脱离理论的指导而盲目实践。通过实践推动理论研究的发展，反过来，由发展的理论来指导实践。“摸着石头过河”理论，就是鼓励创新，大胆实践，同时也是在实践的基础上总结出来的。该理论指导了中国的社会主义建设，同样能够指导我们的知识产权法典化。

以我国驰名商标制度的建立为例说明之。驰名商标在国际上的保护起源于20世纪初，以1925年《巴黎公约》的海牙文本对驰名商标进行保护为标志，到现在已有近100年的历史。在1911年修改《巴黎公约》的华盛顿外交大会上，法国就已经意识到并率先提出了驰名商标的保护问题，即驰名商标的所有人可能因为种种原因，没有来得及在有关国家注册，但事实上该商标在该国的相关公众中，已被普遍认为是该商标的真正拥有者。因此，如果绝对坚持“不注册则不保护”的原则，对驰名商标的所有人就可能不够公平。法国当时的建议是，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，首先使用者也有权在该成员国内继续使用。该建议由于受到了只给注册商标提供保护的国家反对，最后未获通过。在1925年海牙外交大会上，荷兰和保护知识产权联合国际局（BIRPI）再次提出保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，终于在公约中增补了专门保护驰名商标的第6条之二，使驰名商标保护成为《巴黎公约》各成员国应当履行的义务。^[114]

我国1982年颁布的《商标法》，建立了不同于以往的商标制度，但对于驰名商标保护却经历了从空白到明确、从一般到特殊的过程。具体而言，1982年《商标法》没有关于驰名商标的规定，因此，对驰名商标的保护在立法上是一项空白。但是在当时，一些国际知名品牌已经相继进入中国市场，且相关权利人对于其驰名商标的保护也提出了明确要求。因此，我国在事实上不仅承认驰名商标的特殊法律地位，而且给予了应有的保护，例如，可口可乐、三菱^[115]等国际知名商标，我国就给予了特殊的保护。^[116]

1993年修改《商标法》时仍然没有明确对驰名商标的法律保护。同年7月国务院对《商标法实施细则》进行了修改，增设了对“公众熟知的商标”^[117]（以下简称“熟知商标”）给予保护的规定。尽管“熟知商标”之称呼不同于驰名商标，但是驰名商标可以作为熟知商标加以特殊的保护。换言之，1993年修订的《商标法实施细则》所保护的“熟知商标”是一个比驰名商标所包含的范围更加宽泛的概念，它不仅包括驰名商标，而且还包括为相关公众熟知的商标，如著名商标^[118]等。为加强对驰名商标的管理及保护，1996年8月14日，前国家工商行政管理局制定了《驰名商标认定和管理暂行规定》^[119]（以下简称该《规定》）。该《规定》明确了驰名商标的构成条件、申请手续、认定程序以及特殊保护等事项。根据该《规定》，驰名商标系指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标^[120]。自该《规定》颁布至《商标法》第二次修改决定生效^[121]止的5年多时间内，前国家工商行政管理局总共认定驰名商标200多件，但其中的绝大部分属我国厂商所有，仅有少数是中外合资企业的。虽然上述规定对驰名商标的保护提供了更明确具体的规范，但由于前国家工商行政管理局并未完全开放接受外国企业请求认定其商标为驰名商标的申请，以致国际知名商标仍无法依据该《规定》取得驰名商标的认定，进而享受驰名商标的特殊保护。

为了加入世界贸易组织及配合WTO框架下知识产权保护的要求，2001年10月27日我国再次对《商标法》进行了修改，并于次年9月颁布《商标法实施条例》^[122]，明确规定对驰名商标的保护。依据《商标法》第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在我国注册的驰名商标，容易导致混淆者，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在我国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能遭受损失者，不予注册并禁止使用。由上述规定观之，我国《商标法》不仅对尚未在我国注册的驰名商标提供具体保护，对于已经注册的驰名商标的保护，更扩及至不相同或者不相类似的商品。

2001年10月27日修正的《商标法》正式确立了我国的驰名商标保护制度，由此可知，我国驰名商标保护制度经历了一个从无到有、从有到优的发展过程。如果没有当初的大胆实践，就不可能有现在基本成熟的驰名商标保护理论，更不可能有现在基本符合国际标准的保护制度。除了驰名商标的保护有这样的经历之外，在我国知识产权保护领域，还有许多其他的制度也是这样发展完成的，例如，现行专利制度中无效宣告制度，经历了一个从异议程序与无效宣告制度并存、撤销程序与无效宣告制度并存到现在的单独存在的无效宣告制度。如果没有大胆的探索和实践，我们可能还没有专利制度，更不可能有现在这样完善的专利制度。