北京百度网讯科技有限公司与朱某隐私权纠纷案：法律评析与适用

北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）因与朱某隐私权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月13日作出的（2013）鼓民初字第3031号民事判决（以下简称一审判决），向南京市中级人民法院提起上诉。

本案一审原告为朱某，被告为百度网讯公司。朱某一审诉称：百度网讯公司利用网络技术，在朱某不知情和不愿意的情形下，记录和跟踪了其所搜索的关键词，将其兴趣爱好、生活学习工作特点等显露在相关网站上，并利用记录的关键词，对朱某浏览的网页进行广告投放，侵害了朱某的隐私权，使其感到恐惧，精神高度紧张，影响了正常的工作和生活。故朱某请求判令百度网讯公司：1.立即停止侵害朱某隐私权的行为；2.赔偿朱某精神损害抚慰金10 000元；3.承担公证费1000元。

一、一审法院查明的事实

朱某在利用家中和单位的网络上网浏览相关网站过程中，发现利用“百度搜索引擎”搜索相关关键词后，会在特定的网站上出现与关键词有关的广告。为了证明该过程的真实性，2013年4月17日，朱某再次重复上述操作过程时，邀请了南京市钟山公证处对该过程进行了公证。公证证明的过程如下：朱某通过百度网站搜索“减肥”，然后再在地址栏输入www.4816.com，进入该网站后，网页顶部有一个“减肥瘦身、左旋咖啡”的广告，网页右面有一个“增高必看”的广告，点击“增高必看”广告左下面的“掌印”标识，会出现网址为http://wangmeng.baidu.com的网页，该网址系“百度网盟推广官方网站”。在4816主页的地址栏中输入www.paolove.com，点击后进入“泡爱网”，该网站网页的两边会出现“减肥必看”“左旋咖啡轻松甩脂”的广告，然后点击页面右上方的“工具”标识，在Internet选项中点击“删除浏览历史记录”图标，将浏览的历史记录删除。当从泡爱网的地址栏输入“百度”进入百度主页搜索“人工流产”，再重新进入4816网站后，该网站网页的两侧会出现“上海江城医院”和“南京江宁博爱医院”关于人工流产的广告，点击“南京江宁博爱医院”广告左下角的“掌印”图标，网页会再次显示进入了“百度网盟推广官方网站”。关闭该网页，重新进入泡爱网，并在该网页上的地址栏输入www.500kan.com，进入“500看影视”网页，此时该网页右侧会出现“人工流产”的广告。再从“500看影视”网页中点击“工具”栏，删除浏览历史记录。当通过地址栏再次进入百度主页，在该主页中输入“隆胸”二字进行搜索，然后重新进入“4816”网站和“500看影视”网站时，上述两个网站均会出现“丰胸”的广告。公证结束后，南京市钟山公证处向朱某出具了（2013）宁钟证民内字第1181号公证书，朱某支付了1000元公证费。

另查明，百度网讯公司在百度网站（www.baidu.com）首页设置了《使用百度前必读》的链接，该链接位于页面的最下方，并用下划线的方式进行了标注，但字体较小且呈灰色，夹在了“2014Baidu”与“京ICP证030173号”中间。点击进入“使用百度前必读”，页面的右侧放置了“隐私权保护声明”的链接，点击进入，该声明共六条，第二条第三款告知用户百度网讯公司使用了cookie技术，cookie主要的功能是“便于您使用网站产品和/或服务，以及帮助网站统计独立访客数量等。运用cookie技术，百度能够为您提供更加周到的个性化服务，并允许您设定您特定的服务选项。当您使用服务时，会向您的设备发送cookie。当您与我们提供给合作伙伴的服务（例如广告和/或推广服务，以及可能显示在其他网站上的由百度提供的服务功能）进行交互时，我们允许位于百度域的cookie或者其他匿名标识符发送给百度的web服务器。您可以选择拒绝cookie。您可以通过修改浏览器设置的方式拒绝cookie。如果您选择拒绝cookie，则您可能无法登录或使用依赖于cookie的百度服务或功能。如果您不希望在您访问百度联盟网站时，百度基于cookie向您推送个性化的信息，可以通过个性化配置限制百度对cookie的使用”。同时，百度网讯公司在上述“个性化配置”字样下插入了超链接。点击此超链接进入“个性化配置工具设置”页面，页面内容是“为了在您访问百度联盟网站时，向您推送与您更相关或您更感兴趣的推广信息，百度联盟网站通过cookie记录您的偏好信息（不涉及任何指向您个人的信息）；如果您不希望百度联盟网站利用记录到的偏好信息向您推送推广信息，可以通过下方按钮选择停用，停用后百度的联盟网站将不会再根据您的偏好信息向您推广信息。网盟隐私保护设置只适用于您当前使用的计算机上的当前浏览器，当您删除当前浏览器的cookie后，系统会自动重置您浏览器的隐私保护设置”。在上述文字下方，百度网讯公司提供了“选择停用”按钮。

二、一审法院判决结果

南京市鼓楼区人民法院一审认为：隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利。本案中，百度网讯公司利用cookie技术收集朱某信息，并在朱某不知情和不愿意的情形下进行商业利用，侵犯了朱某的隐私权。

首先，关于朱某的网络活动踪迹是否属于个人隐私的问题。个人隐私除了用户个人信息外还包含私人活动、私有领域。朱某利用三个特定词汇进行网络搜索的行为，将在互联网空间留下私人的活动轨迹，这一活动轨迹展示了个人上网的偏好，反映个人的兴趣、需求等私人信息，在一定程度上标识个人基本情况和个人私有生活情况，属于个人隐私的范围。百度网讯公司未经朱某许可收集、利用了该特定行为产生的信息。

其次，关于是否存在被侵权对象的问题。虽然cookie技术识别的是网民所使用的浏览器，但浏览器本身并不直接产生数据或信息，它只是网民用以借助形成相关数据和信息的工具。因此，当朱某在固定的IP地址利用特定的词汇搜索时，其就成为了特定信息的产生者和掌控者，百度网讯公司通过cookie技术收集和利用这些信息时，未经过朱某的同意，朱某就会成为被侵权的对象。知不知道被侵权对象是谁并不是侵权构成的要件，不知道并不代表这个对象不存在。

再次，关于百度网讯公司是否存在侵权行为问题。cookie技术本身并不存在侵权问题，百度网讯公司在使用cookie技术的同时，收集了朱某的网上活动轨迹，并根据朱某的上网信息在百度网讯公司的合作网站上展示与朱某上网信息有一定关联的推广内容，进一步利用了他人隐私进行商业活动，且该利用并非cookie技术使用的必然结果，已经构成侵犯他人的隐私权。本案中，百度网讯公司单纯地把公开、宣扬他人隐私作为侵犯隐私权的唯一方式，忽视了收集、利用他人信息也会构成侵犯他人隐私的情形。

最后，关于百度网讯公司收集和利用朱某上网信息的行为是否经过朱某同意的问题。由于百度网讯公司在网站中默认的是网民同意百度网讯公司使用cookie技术收集并利用网民的上网信息，网民可能根本就不知道自己的私人信息会被搜集和利用，更无从对此表示同意，这就要求百度网讯公司在默认“选择同意”时要承担更多、更严格的说明和提醒义务，以便网民对百度网讯公司的行为有充分的了解，进而作出理性的选择。但百度网讯公司网页中的《使用百度前必读》标识，虽有说明和提醒的内容，但该字却放在了网页的最下方，不仅字体明显较小，而且还夹放在“2014Baidu”与“京ICP证030173号”中间，实在难以识别并加以注意，无法起到规范的说明和提醒作用，不足以让朱某明了存在“选择同意”的权利。因此对百度网讯公司关于已经保障了用户的知情权和选择权的观点，不予采纳。

因此，百度网讯公司侵犯朱某隐私权的行为使朱某困扰于自己不愿为他人所知的私人活动已经被他人知晓，给其精神安宁和生活安宁带来了一定的影响，因此，朱某要求百度网讯公司停止侵权的诉讼请求，应予支持，但考虑到朱某在诉讼中已经明知“选择停用”的方法，可以实现要求百度网讯公司停止侵权的目的，故对该诉讼请求不再进行处理。百度网讯公司的侵权行为虽然给朱某的精神安宁和生活安宁带来一定的影响，但在朱某未能证明严重后果的情形下，根据日常生活经验法则判断，该侵权损害后果较轻，不足以需要通过支付精神损害抚慰金的方式来承担责任，因此对朱某要求赔偿10 000元精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持，百度网讯公司可通过赔礼道歉的方式向朱某承担侵权责任。朱某主张百度网讯公司赔偿的公证费1000元是其为制止侵权行为所支付的合理开支，故对该项诉讼请求予以支持。

最终，一审法院判决：一、北京百度网讯科技有限公司于判决生效之日起十日内向朱某赔礼道歉（如北京百度网讯科技有限公司未按判决进行赔礼道歉，法院将通过相关媒体公告判决书的内容，由此产生的费用由北京百度网讯科技有限公司承担）；二、北京百度网讯科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿朱烨公证费损失1000元；三、驳回朱某的其他诉讼请求。

三、百度网讯公司的上诉请求及事实理由

宣判后，百度网讯公司不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回朱某的一审全部诉讼请求。事实和理由是：(www.xing528.com)

（一）一审法院不应采信（2013）宁钟证民内字第1181号公证书，认定朱某实施了相关搜索行为，并因此导致朱某对第三方网站访问时发生了涉诉推广行为。朱某在一审中自称对互联网不熟悉，但在23分钟内完成公证书记录的操作内容明显不合常理。且朱某在一审中承诺提交公证录像，但一审判决前并未提交，因此不应当采信该公证书。

（二）本案中的搜索关键词和个性化推广内容与朱某不存在特定指向关系，不存在网络侵犯隐私权的基础。cookie技术是一项合法的、基础的、中立的工具，在全球范围内被谷歌、雅虎、亚马逊等网络服务商普遍采用。本案中的cookie信息无法与特定的人相联系，也不包含《电信和互联网用户个人信息保护规定》第四条规定的个人身份识别信息，百度网讯公司为客户在合作网站上展示推广的内容仅是一种个性化展现，百度网讯公司所搜集的仅是不可识别的网络行为碎片化信息，而非现实世界中具体的个人信息，根本不可能与朱某发生对应识别关系。

（三）《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款将“公开”作为互联网环境下侵犯隐私权的构成要件。本案中，百度网讯公司并未公开、宣扬朱某隐私。朱某搜索的“减肥”“丰胸”“人工流产”三个关键词，不包含朱某的身份信息，不是朱某的隐私。百度网讯公司也根本不可能知悉搜索“减肥”“丰胸”“人工流产”等关键词的是朱某。且百度网讯公司并未向第三人提供、公开朱某的信息，朱某的信息在朱某的电脑中，在其控制之下，并没有为公众所知悉。

（四）百度网讯公司保障了朱某的知情权和选择权。百度网站首页“使用百度前必读”中的“隐私权保护声明”中已经明确告知用户使用cookie技术是为用户提供服务，保障了用户的知情权。而且百度网站也提供了选择退出机制，朱某可以通过关闭设置，非常轻松且没有任何成本地阻止推广结果的展现。同时，朱某也可以通过浏览器对cookie进行设置，包括禁用cookie或清除cookie。收集个人敏感信息时，要得到个人信息主体的明示同意；收集个人一般信息时，可以认为个人信息主体默许同意，如果个人信息主体明确反对，要停止收集或删除个人信息。因此，本案中百度网讯公司对于不属于个人信息的网络行为碎片化信息的收集更不需要明示同意。

（五）一审判决将极大阻碍互联网新兴技术和业务的正常健康发展，互联网时代更贴近用户的个性化服务代表着用户的普遍需求，一审判决会扼杀互联网新业务的发展空间

四、二审法院判决结果

二审法院归纳本案争议焦点为：1.2013年4月17日南京钟山公证处出具的案涉公证书应否采信；2.百度网讯公司的案涉行为是否侵犯朱某隐私权。

关于第一个争议焦点，即2013年4月17日南京钟山公证处出具的公证书应否采信的问题。法院认为，本案中，（2013）宁钟证民内字第1181号公证书明确记载朱某2013年4月17日实施了相关搜索行为，且搜索行为导致朱某在访问第三方网站时接受了百度网讯公司的个性化推荐服务。二审中，法院调取的公证视频资料亦能够与（2013）宁钟证民内字第1181号公证书相印证。现百度网讯公司仅以公证时操作速度快为由否认南京钟山公证处公证书的真实性，不符合上述司法解释的规定，法院对百度网讯公司的该项上诉意见依法不予采纳。

关于第二个争议焦点，即百度网讯公司的案涉行为是否侵犯朱某隐私权的问题。法院认为，个人隐私属于受法律保护的民事权益，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十二条第一款规定，网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。本案中，判断百度网讯公司是否侵犯隐私权，应严格遵循网络侵权责任的构成要件，正确把握互联网技术的特征，妥善处理好民事权益保护与信息自由利用之间的关系，既规范互联网秩序又保障互联网发展。

首先，百度网讯公司在提供个性化推荐服务中运用网络技术收集、利用的是未能与网络用户个人身份对应识别的数据信息，该数据信息的匿名化特征不符合“个人信息”的可识别性要求。根据国家工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》对个人信息的界定，个人信息是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的网络用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及网络用户使用服务的时间、地点等信息。网络用户通过使用搜索引擎形成的检索关键词记录，虽然反映了网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，具有隐私属性，但这种网络活动轨迹及上网偏好一旦与网络用户身份相分离，便无法确定具体的信息归属主体，不再属于个人信息范畴。经查，百度网讯公司个性化推荐服务收集和推送信息的终端是浏览器，没有定向识别使用该浏览器的网络用户身份。虽然朱某因长期固定使用同一浏览器，感觉自己的网络活动轨迹和上网偏好被百度网讯公司收集利用，但事实上百度网讯公司在提供个性化推荐服务中没有且无必要将搜索关键词记录和朱某的个人身份信息联系起来。因此，一审法院认定百度网讯公司收集和利用朱某的个人隐私进行商业活动侵犯了朱某隐私权，与事实不符。

其次，百度网讯公司利用网络技术向朱某使用的浏览器提供个性化推荐服务不属于《规定》第十二条规定的侵权行为。《规定》第十二条强调了“利用网络公开个人隐私和个人信息的行为”和“造成损害”是利用信息网络侵害个人隐私和个人信息的侵权构成要件。本案中，百度网讯公司利用网络技术通过百度联盟合作网站提供个性化推荐服务，其检索关键词海量数据库以及大数据算法均在计算机系统内部操作，并未直接将百度网讯公司因提供搜索引擎服务而产生的海量数据库和cookie信息向第三方或公众展示，没有任何的公开行为，不符合《规定》第十二条规定的利用网络公开个人信息侵害个人隐私的行为特征。同时，朱某也没有提供证据证明百度网讯公司的个性化推荐服务对其造成了事实上的实质性损害。朱某虽然在诉讼中强调自己因百度网讯公司的个性化推荐服务感到恐惧、精神高度紧张，但这仅是朱某个人的主观感受，法院不能也不应仅凭朱某的主观感受就认定百度网讯公司的个性化推荐服务对朱某造成事实上的实质性损害。个性化推荐服务客观上存在帮助网络用户过滤海量信息的便捷功能，网络用户在免费享受该服务便利性的同时，亦应对个性化推荐服务的不便性持有一定的宽容度。本案中，百度网讯公司的个性化推荐服务的展示位置在合作网站的网页，只有网络用户控制的浏览器主动登录合作网站时才会触发个性化推荐服务，并非由百度网讯公司或合作网站直接向网络用户的私有领域主动推送个性化推荐服务。即便没有开展个性化推荐，合作网站也会在其网页上进行一般化推荐。百度网讯公司的个性化推荐利用大数据分析提高了推荐服务的精准性，推荐服务只发生在服务器与特定浏览器之间，没有对外公开宣扬特定网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，也没有强制网络用户必须接受个性化推荐服务，而是提供了相应的退出机制，没有对网络用户的生活安宁产生实质性损害。

再次，百度网讯公司利用网络技术对朱某提供个性化推荐服务并未侵犯网络用户的选择权和知情权。百度网讯公司在《使用百度前必读》中已经明确告知网络用户可以使用包括禁用cookie、清除cookie或者提供禁用按钮等方式阻止个性化推荐内容的展现，尊重了网络用户的选择权。至于一审法院认为百度网讯公司没有尽到显著提醒说明义务的问题，法院认为，cookie技术是当前互联网领域普遍采用的一种信息技术，基于此而产生的个性化推荐服务仅涉及匿名信息的收集、利用，且使用方式仅为将该匿名信息作为触发相关个性化推荐信息的算法之一，网络服务提供者对个性化推荐服务依法明示告知即可，网络用户亦应当努力掌握互联网知识和使用技能，提高自我适应能力。经查，百度网讯公司将《使用百度前必读》的链接设置于首页下方与互联网行业通行的设计位置相符，链接字体虽小于处于首页中心位置的搜索栏字体，但该首页的整体设计风格为简约型，并无过多图片和文字，网络用户施以普通注意义务足以发现该链接。在《使用百度前必读》中，百度网讯公司已经明确说明cookie技术、使用cookie技术的可能性后果以及通过提供禁用按钮向用户提供选择退出机制，朱某在百度网讯公司已经明确告知上述事项后，仍然使用百度搜索引擎服务，应视为对百度网讯公司采用默认“选择同意”方式的认可。

最终，二审法院判决撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3031号民事判决，驳回朱某的全部诉讼请求。一审案件受理费400元，由朱某负担；二审案件受理费400元，由朱烨负担。