我国民事诉讼主张制度存在的问题

主张规则对诉讼当事人具有行为准则的功能，符合主张规则的行为能够获得法律的正面评价，而违背主张规则的行为则无法起到预期的法律效果，甚至受到法律的制裁。对当事人来说，法律的正面评价与胜诉利益很多时候无法兼得，在现实生活中，当事人基于趋利性的本能会使用一些与主张规则相悖的所谓“诉讼技巧”来求得胜诉，诉讼代理人在代为主张时也会采取不当行为。根据法院回收的问卷调查结果分析，结合笔者与法官座谈的整理记录，目前在我国司法实践中，当事人的民事诉讼主张在司法实践中存在的主要问题有：

（一）主张和主张防御的突袭

1.当事人的主张突袭行为。根据主张突袭的内容不同可以包括事实主张的突袭和权利主张的突袭。事实主张的突袭一般表现为：主张提出的不完整；分层次提出主张或者抗辩等。实践中，常常出现当事人为了拖延诉讼，扰乱对方防御手段和法院审判焦点，明明可以一次提出的主张，却故意分步、分层次提出的情况。有的官司甚至打了几年，争议焦点还没有整理清楚。^[22]

当事人的主张突袭还表现在拖延提出主张。由于法律没有规定当事人必须在起诉状中列明所有的主要事实，因此在问卷调查中，回答“在您办理的案件中，如果当事人在庭审过程中提出在起诉状中没有主张的新事实，您是否允许？”时，有38位法官回答“一般都允许，并进行审查”；有58名法官回答“在要求其说明理由后，视情况决定是否允许”；只有6名法官回答“一般都不允许，不予审查”。通过与法官座谈，笔者发现，当事人在庭审中提出起诉状没有列明的事实，这种情况较为常见。

权利主张的突袭一般表现为当事人诉讼请求的突然变更。诉讼请求决定当事人诉讼权利行使的方式、效力和范围，当事人如果突然变更诉讼请求或增加新的诉讼请求，会直接导致原诉讼标的的变化，对法官已经形成的心证也会动摇。

2.当事人的抗辩突袭行为。主要表现为当事人不提交答辩状或者提交答辩状的事项不完整。2012年《民事诉讼法》第125条修改了被告提交答辩状的相关规定。与修改前的第113条相比，第125条进一步细化了答辩状的记载事项，但是立法保持了原来的“任意性的提交答辩状”制度，即被告不提出答辩状的，不仅不影响法院审理，也不会影响自己的诉讼权利。被告按照《民事诉讼法》第141条规定的法庭辩论的顺序参加答辩和互相辩论，也并不会因为答辩期内没有提交答辩状受到影响。《民事证据规定》第49条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该规定似乎将被告提交答辩状界定为诉讼义务，但并没有进一步规定不提交答辩状应承担的法律责任，对于答辩状在事实主张和证据资料的内容要求上也没有作出规定。没有失权效作为保障的答辩状准义务化规范仍然发挥不了作用。

在现实生活中，被告不提交、不及时提交答辩状的现象非常普遍。调查问卷中，在回答“您办理的案件中，在开庭之前，被告不提交答辩状的情况是：”时，有56%的法官选择“一般都不提交，少数被告提交”；26%的法官选择“不提交答辩状的偏多”；只有8%的法官选择“少数被告不提交”和“提交答辩状的偏多”。而这些被告并不是放弃答辩，而是等在庭审中给对方出其不意地抗辩。这种抗辩突袭使原被告之间在诉讼资料的获取上很多时候无法达到实质上的“武器平等”，也使当事人很难在正式审理程序开启前理性地选择最佳的事实主张。事实主张在很大程度上成为当事人互相猜忌和互相试探的活动。这是庭前交换证据环节和法官整理争议焦点在很多时候变为空谈的重要原因之一。

另外，有的被告虽然提交答辩状，但是对于答辩事项有所隐瞒，或者不诚实地、过于狭窄地对抗辩事实和理由进行解释，待到正式庭审的时候，出其不意地提出新的抗辩事实和证据资料，这不仅迫使对方不得不重新主张和举证，扰乱正常的诉讼秩序，还使此前的争点整理工作前功尽弃，浪费诉讼资源。

3.当事人随意作出防御行为。当事人所做的实体法上的抗辩是针对主张者提出的要件事实所做的独立的权利障碍事实、权利消灭事实和权利阻止事实所做的立论性的陈述，因此在本质上也属于主张性的陈述。^[23]这些事实的主张是否特定化直接影响到双方攻击防御范围的确定，因此，抗辩和否认理所当然也应当符合具体化义务。但在实践中，常有当事人对对方的主张随意进行抗辩和否认，在陈述时又无法举出具体化的事实和理由，仅仅作出“不知道”或者“不记得”的陈述。还有一些当事人在进行自认以后随意撤回，导致此前法官形成的心证都被推翻，这些都会导致诉讼资源不必要的浪费。

（二）当事人的矛盾主张

我国《民事诉讼法》规定，当事人在法庭辩论终结前，原则上可以随时撤回其主张或变更主张。同一当事人的主张，前后矛盾时，之前的陈述，多视为被之后的主张所取消或变更。如果前后主张不仅互相矛盾，并且逻辑混乱无条理，在经过法院行使阐明权后，仍无法理清当事人主张之意时，则视为前后主张均无效，裁判时不予考虑。^[24]在我国非律师强制代理诉讼的司法背景下，当事人因为缺乏专业知识而无法作出慎重的主张，由此频繁调整诉讼策略的情形则更为常见，当事人的这种随着诉讼的进行，对主张进行完善和调整的行为为法律所允许。除了当事人在作出主张后马上撤回的情形外，法律还允许在法庭辩论终结前当事人要求撤回且经过对方当事人同意的主张。后一种情形属于对方当事人对适用禁反言原则所获诉讼利益的放弃，法院可以尊重其意志。概言之，除了对方当事人同意的主张反悔行为，马上撤回的主张和基于一般过失而作出的主张反悔都属于适法行为。

但是，如果当事人更改、撤回主张的行为是故意为之，甚至是出于扰乱对方诉讼行为和拖延时间所做的恶意反悔，则属于违反诚实信用原则的“反言”，与诉讼主张的自由提出不能等同。在实践中存在这种情况：当事人在诉讼中提出某一事实，并且极力主张和证明该事实的存在，后来对方当事人对这一事实进行认可，并在此基础上进一步提出有利于自己的事实和理由时，该当事人又否认上述事实。在这类案件中，当事人的前后矛盾主张是在同一诉讼程序中作出的明显违反诚信原则的矛盾主张，显然对于法官的心证形成以及对方的主张和举证都会造成干扰。还有一类矛盾主张存在于不同的诉讼程序中，如继承人在收到死者作为被告的起诉状后，申请诉讼继承，并亲自进行了第一审和第二审的诉讼。在第二审败诉后，又以原被告已死亡为由，主张前面一系列的诉讼行为都无效。上述两类矛盾主张都是违反禁反言原则，严重影响诉讼秩序的行为。

因为当事人随意、矛盾的主张，给拖延审判的情形也十分常见。在回答“您认为，由于当事人主张事实的随意性，而导致诉讼拖延的情况在实践中有多少？”选择“经常会有这样的情况出现”的有55%；选择“有这样的情况，但不算多”的有39%；只有6%选择“基本没有这样的情况出现”。

（三）当事人的事实主张不清楚或不明确

在问卷调查中，回答开放式问题“您觉得，在司法实践中，有关于当事人的事实主张，以及在审查和认定事实时，最突出的问题或困难是什么？”时，不少法官回答：“当事人会忽略对其主张有重大意义的关键证据。”“当事人主张的随意性和不确定性。”；“当事人对主张的权利和事实不明确。”“事实主张模糊不清，随意更改”；“当事人诉状中的诉请不清楚，或者存在矛盾冲突。”

出于对胜诉的迫切追求，大多数当事人的关注重心是诉讼请求，在庭审中对诉请反复陈述和强调，却忽略了支持诉讼请求的事实主张，特别是要件事实的主张。司法实践中时常出现这样的情况：当事人递交的起诉状中，或者对法律中规定的要件事实没有逐条理清，或者没有对照事实主张一一举证，甚至重要的事实一笔带过。这样不仅增加了当事人本人的败诉风险——非常容易遗漏重要的诉讼要点；也给法院审判工作带来不便——增加了法官整理争点和行使阐明权的难度，能及时、准确地形成举证重点，影响诉讼效率。

（四）当事人的虚假陈述

在问卷调查中，回答开放式问题“您觉得，在司法实践中，有关于当事人的事实主张，以及在审查和认定事实时，最突出的问题或困难是什么？”时，不少法官写道：“双方均进行虚假陈述。”“随意撒谎，对待法庭不严肃。”“当事人撒谎，指出其矛盾处又闭口不说。”在座谈中，笔者发现，当事人的虚假陈述不仅存在于口头主张中，也存在于诉状中。当事人所做的虚假陈述将法官的事实调查诱导向错误的方向，扰乱法官对争议焦点的把握。如果是双方都进行虚假陈述，更会极大地浪费诉讼资源，而在我国现行法律中的“作伪证”主要规制的是证人，因此不少法官认为，对当事人虚假陈述，并没有明确的法律加以禁止。

（五）诉讼代理人代为主张的不当行为

诉讼代理人代为主张的不当行为主要包括两类：一是超越代理权行使主张及其他诉讼权利的行为。律师代为陈述的范围根据当事人授权的不同而不同，除非当事人有特别授权，代理人一般只能就证据本身以及与事实主张之间的关联进行论证性陈述，对案件事实的亲历式描述即所谓断言性陈述只能由当事人亲自陈述。但是实践中，有的律师超越权限、违背当事人意愿，未经当事人许可所进行违反诚信原则的主张行为，而根据法律规定该行为的效果却及于当事人。二是违反真实义务所进行的代理行为。律师的主张真实性义务是指禁止律师在诉讼上说谎，包括书面文书和言词陈述，且其明知对方所主张的事实为真实的，不可加以争执。^[25]在实践中，常有律师以“当事人委托，所以应坚持当事人的所有主张”为由，对委托人的不实陈述径行主张，作出违反真实性义务的代理。另外，还有律师对于委托人之相对人的主张明知是真实的，因为委托人的授意仍然做争执。笔者认为，这也违反了诉讼代理人的真实性义务。

【注释】

[1]参见胡亚球：《论民事诉讼当事人具体化义务的中国路径》，载《中国法学》2013年第4期。

[2]《民事诉讼法》（试行）第56条第2款规定为：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”

[3]参见江伟主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第230页。(www.xing528.com)

[4]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第80页。

[5]一般认为，辩论原则的基本内容包括三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实（要件事实）必须在当事人辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，不仅没有必要以证据加以证明，而且一般也不允许法院作出与此相反的认定，换言之，法院应当受当事人自认的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。参见[日]中村英郎：《民事诉讼理论の诸问题》，成文堂1978年版，第194页以下，转引自刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第13页。

[6]《民事证据规定》第49条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”虽然该条在形式上确立被告的答辩义务，但是由于其与《民事诉讼法》之“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”存在不协调，其位阶又低于《民事诉讼法》，因此，实践中法院还是按照《民事诉讼法》的规定来处理的。

[7]陈文曲：《民事诉讼当事人陈述理论重构》，法律出版社2009年版，第155页。

[8]参见姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第334页。

[9]主张突袭是指当事人为取得一定的诉讼上法律效果所实施的错过适当时期提出主张的行为。主张突袭与证据突袭、诉讼请求变更的突袭、管辖权异议的突袭、起诉和答辩的突袭等一起并列为当事人诉讼突袭的典型表现形式。

[10]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第119页。

[11]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第122页。

[12]参见杜丹著：《诉讼诚信论——民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，法律出版社2010年版，第135页。

[13]从真实化义务与诚信原则的产生历史来看，前者是否附属于后者在理论上存在争议。德国在1993年所增订的当事人之真实义务之前，关于民事诉讼法上有无诚信原则适用之问题，以否定说为主流之观点。由于1993年民事诉讼法的修正，在第138条中增订关于真实义务之规定，才成为学说及事务局界承认民事诉讼法适用诚信原则之契机。另外，依德国1993年民诉法修正，真实义务的确立都出自于辩论主义修正之必要性，而较少出于诚信义务理解。参见姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法学报》（第十六卷第三期），第158页。

[14]《民诉法解释》第229条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”

[15]《民诉法解释》第342条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”

[16]参见杜丹著：《诉讼诚信论——民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，法律出版社2010年版，第198页。

[17]杨艺红：《诉讼突袭——一个问题的初步展开》，载《河北法学》2011年第12期。

[18]参见骆永家等：《阐明权》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局1993年版，第168页。

[19]参见蔡虹、李棠洁：《民事立案登记制度之反思——写在立案登记制度实施之后》，载《湖南社会科学》2016年第1期。

[20]参见[美]约翰·M.康利　威廉·M.欧巴尔：《法律、语言与权力》（第二版），程朝阳译，法律出版社2007年版，第114～115页。

[21]参见王甲乙、杨建华、郑建才著：《新民事诉讼法（上）》，台湾三民书局2005年版，第111页。

[22]参见杨艺红：《诉讼突袭——一个问题的初步展开》，载《河北法学》2011年第12期。

[23]参见占善刚：《民事诉讼中的抗辩论析》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。

[24]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第111页。

[25]参见姜世明著：《民事证据法实例研习》，台湾正点文教出版顾问有限公司2005年版，第312页。