董必武法学思想及我国诉调制度研究

公丕祥^[1]

调解作为我国的一项优良司法传统，被誉为“东方经验”，在司法实践中被大量运用。但随着经济体制的转换和审判方式改革的深入，该项制度已陷入前所未有的尴尬境地，且受到众多学者的质疑，功能发挥也受到相当程度的阻碍。特别是90年代以来法院司法改革的蓬勃兴起和不断提速，更把民事诉讼调解制度的改革完善甚至存废问题逼到了理论研究和实务操作的前沿。民事诉讼调解制度的改革不仅是诉讼法学家的重要课题，也是组织法院改革的法官的重要课题。此时，让我们重温董必武同志“人民司法”司法思想，深刻领会其中的精髓，并以此作为研究我国民事诉讼调解制度的方法论，将对探寻民事诉讼调解制度改革的方向和主题，并尝试着完善我国的民事诉讼调解制度有着十分重要的意义。

一、“人民司法”思想的提出及其内涵

1949年成立的中华人民共和国是一个不同于历史上任何一种类型的全新政权，与此相适应，新中国的法制也是一个不同于人类历史上任何剥削阶级的法制。在建国初期起临时宪法作用的《共同纲领》第十七条对此作了明确的阐述，这就是要“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”，这是中国共产党首次提出了“人民司法”的概念，即新中国的法制是人民司法，是保护广大人民的法制，不同于历史上任何剥削阶级的法律，这就确定了新中国法制建设的基调。但在相当长的时期内，很多人弄不清人民司法的内涵，或有种种不同的误解，对此，董必武在1950年8月12日《对参加全国司法会议的党员干部的讲话》中进行了进一步的阐释并以此为指导思想提出了新中国法制建设的一系列重要主张。他说:“什么叫人民司法，这一问题虽议论得很多，但司法工作者中有相当一部分人员仍未弄清楚。人民司法的基本精神，是要把马恩列斯的观点和毛泽东思想贯彻到司法工作中去。旧司法人员固然不能做到这一点，我们党内一些同志恐怕还是成问题吧”，“人民司法基本观点之一是群众观点，与群众联系，为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当利益。”^[2]从董必武对人民司法的这一论述来看，应该具备以下几点内涵:首先，新中国的司法工作的宗旨是为着保护人民的合法权益、为广大人民服务的司法，阐明了司法的鲜明的阶级性;其次，人民司法必须以马克思主义、毛泽东思想为指导，阐明了新中国司法的指导思想;再次，人民司法是各项司法工作的准绳，司法工作者必须牢牢掌握这一武器。^[3]随后，1953年4月11日在第二届全国司法会议上，董必武第一次集中阐述了人民司法思想，即“总结我们三年以来的经验，就是确认人民司法是巩固人民民主专政的一种武器;人民司法工作必须站稳人民的立场，全心全意地运用人民司法这个武器，尽可能采取最便利人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。一切这样办了，人民就拥护我们，不然人民就反对我们。这个经验各地方都差不多，司法改革运动完全证明了这一点”。^[4]由此看来，“为民”与“便利”是人民司法所孜孜以求的价值取向的不同层面。

二、人民司法原则与我国诉讼调解制度之价值意义

按照董老的论述，人民司法原则的主要价值取向似乎可以表述为“为民”与“便利”这两个方面。笔者认为，这两种价值的层次和位阶是有区别的。其中“为民”是核心价值，是“人民司法”的合理内核之所在，而“便利”是由“为民”这一核心价值衍生而来的，“便利”价值可以被“为民”的价值取向所涵摄，只是考虑到很有必要将“便利”的价值重点突出加以强调，因此，将这一价值单列出来，以引起人们的重视。同样的道理，只要符合“为民”这一的价值取向，那么另外有些价值，如有效、低成本也是符合人民司法的原则的。所以说，“为民”这一价值取向是开放式的，外延较广。而诉讼调解的价值可以为“为民”的价值取向所包容，因此，人民司法原则与我国诉讼调解制度之价值是高度契合的，两者具有相同的价值意义，而这些价值意义可以具体通过调解的社会功能加以反映。

(一)调解有利于克服诉讼的固有弊端，弥补诉讼的不足

现代民事审判制度以形式正义作为程序的目标。这种制度通常以程序是否符合公平、公开、人道、效率等价值要求作为评价标准，为了实现外观上的公正，往往要在一定程度上放弃对“实质正义”的追求。这是为了保证国家审判制度的规范、透明、可预测、可监督需要，可从理想化角度来看，这毕竟是一项缺陷。调解制度以当事人的“合意”作为纠纷解决的正当化依据，在一定程度上回避了上述矛盾。它通过促进双方交流，化解双方矛盾，达到纠纷解决的目的，从而使调解结果有可能比判决更符合当事人的要求，也更符合“实质正义”。诉讼又是一种高成本的救济保障体系，程序的严密、大量诉讼的存在使其周期较长，而调解则可以对争讼案件实现适度分流，其本身程序简便易行，具有灵活性，节省了时间和费用，能实现“高效率、高效益”的结果。

(二)调解有利于更好地解决纷争

比较判决和调解，判决的目标相对来说较为单一，它仅限于通过严格依据事实和法律作出“非黑即白”、一刀两断式的裁判，来实现保护法权利和维护既定法律秩序的目标。法官仅对案件事实和适用法律负责，而不考虑争议外的因素，因而判决常产生加剧当事人之间人格上的紧张关系的后果，还常使合作关系因此破裂。而调解所追求的“公平与正义”不同于诉讼的价值取向，它不满足于就事论事，关注案件外的因素，把防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系、保持社会的安定团结等与争议本身并无直接关联的价值作为目标。调解的过程也就是双方沟通、交流、谈判的过程，通过这些过程，一些误解和报怨可能已被化解，调解方案的形成不仅从“行动上”解决纠纷，还能从相当程度上从“心理上”解决纠纷，这不仅对调解方案的顺利执行和国家法律秩序的维持是重要的，在许多场合上也是当事人所期望的。难怪西方有句法谚:“坏的和解胜过好的判决。”在中国当前执行难普遍存在的情况下，调解更有利于纠纷的彻底解决。

(三)调解与市场经济的基本价值取向相互对应

市场经济是法治经济，调解制度的运作也正是建立在法治的目的基础上的，调解也就是争议，双方在法律的基准下，利用法律的空间自主解决双方争议。而且，调解归根结底也属于程序的范畴，与诉讼程序一样，为社会主体提供的是一种程序正义的框架。

在市场经济衍生出的诸多原则中，契约自由、意思自治成为基本原则，而调解也正是当事人充分行使处分权，在自愿、自主等原则支配下平等协商达成一致协议，其完全符合市场经济的内在要求。因此调解制度在现代社会中，在保障当事人自治、兼顾效益与效率、协调社会关系、提供对话渠道、合理解决纠纷等方面存在着不可替代的作用。

综上所述，调解制度在现代社会中，在保障当事人自治、兼顾效益与效率、协调社会关系、提供对话渠道、合理解决纠纷等方面存在着不可替代的作用。它也应当通过合适制度的建立发挥出其应有的功能。“为民”和“便利”的价值取向在调解制度中得到了充分的、淋漓尽致的体现。完善我国的调解制度也在很大程度上贯彻了“人民司法”思想的实质内涵。

三、人民司法运行机制与我国诉讼调解的基本架构

新中国的法制是人民意志的体现，人民司法应该以全心全意为人民服务为宗旨，以“为民”为基本的价值取向。董老认为，在批判旧法观点和旧司法作风基础上建立起来的新法制是真正代表人民意志和为人民服务的法制。因此，他多次指出:“评判司法工作的标准，就是要看我们的审判工作是不是便利于老百姓，是不是有利于巩固人民民主专政，是不是对建设社会主义起保障和促进作用。”^[5]因此他要求法院应简化自己的办事手续，尽量从便利于人民着想。同时，他还十分重视在解决矛盾、治理国家中发挥社会主义新道德的作用。在谈到解决人民内部矛盾时，他强调“应该以加强内部团结、有利于生产为目的，根据政策、法律，尽可能用调解、说服、批评教育的方法来解决，并从加强思想政策教育倡导新社会的道德风尚，来促进矛盾的根本解决”。董必武同志关于充分运用法律和道德解决矛盾的观点至今仍然具有重大意义。^[6]为我国诉讼调解制度的基本架构指明了方向，并提供了一套非常重要、科学的方法论，这就是以“为民”为指导，在诉讼调解制度的构建中切实凸显“便利、有效、低成本”的价值。

从符合人民司法运行的角度出发，我国诉讼调解制度的基本架构可以初步描述为:

(一)将调解定位为我国民事诉讼法的一项基本制度

我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称具有浓郁中国特色。依照民事诉讼法学界之共识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院(法官)主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。

(二)调解应当建立在“自愿”和“不得损害国家、集体和第三人的利益”基础上

当前，强调调解以查清事实，分清是非为基础的规定与民事诉讼中的处分原则相悖，也不符合现代契约自由精神。处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。^[7]当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解抑或判决。当事人在没有查明事实，分清是非的情况下，本着大事化小、小事化了的心态对事实不再细查，对责任不再深究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，也是处分原则的具体运用，我们没有理由要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解。我国《民事诉讼法》第85条关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定是与处分原则相悖的。此外，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符。调解的目的是为了使办案简便、快速、彻底，实现低成本、高效益。而强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。

(三)调解生效的时间应该一致

根据我国《民事诉讼法》第89条和第90条的规定，对于需要制作调解书的，调解书经双方当事人签收后开始发生法律效力，调解书送达前一方反悔或拒绝签收的，调解书不发生法律效力;而对于不需要制作调解书的案件，将当事人的调解协议记入笔录，在双方当事人、审判人员和书记员签名或盖章后，即产生法律效力。从上述规定来看，对同一调解案件，好像法官视情况既可以制作调解书，也可以只需将调解内容记入调解笔录而不制作调解书。规定调解生效的时间因是否制作调解书而不同，这与法律文书生效时间的统一性相悖，在一定程度上也影响了法律的严肃性。采取不同的方式，调解协议生效的时间不一致。这就容易使人产生不必要的误解，在司法实践中也易造成混乱，从而影响了调解工作的正常运作，在一定程度上损害了法律文书的严肃性。

(四)明确规定双方自愿达成的调解协议一经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力

根据我国《民事诉讼法》规定，调解协议达成后，并不当然生效，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气。”^[8]赋予当事人在调解书签收前享有反悔权的规定既不符合现代契约精神，也与调解本身的价值功能不协调。不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。

另外，还应该明确法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定。这一内容主要包括扩大调解前置案件的范围、调解的主体、调解程序的启动、调解的阶段、调解时机的选择等诸多方面的内容。

四、新时期人民司法与我国诉讼调解制度之完善

民事诉讼调解这一制度在我国可谓源远流长，追求和谐与调处息讼是中国传统哲学观的特质之一，调解是我国数千年来积淀下来的良好传统，直至今日，它仍在我国法律文化中占据着十分重要的地位。调解制度在我国民事、商事审判工作中起到了不可或缺的突出作用，表现出了强大的生命力。近年来，诉讼调解不仅在理论上受到诸多质疑，而且在实践中也日益受到不同程度的冷落，甚至出现重裁判、轻调解的现象。

(一)当前调解制度存在的诸多缺漏和弊端

1.违背调解的自愿原则，变相强制调解。在司法实践中，某些法官出于对自身切身利益考虑，表现出一种强烈而明显的调解偏好，不管当事人是否出于真实自愿，经常利用职权强行召集双方当事人进行调解。在司法实务中，存在着“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等强制性调解。这就使调解中的自愿原则不易真正得到贯彻落实。

2.调解中一味坚持查清事实、分清是非，增加了诉讼成本，降低了调解的效率性功能。调解的主要功能是快速高效地解决纠纷，实现低成本、高效率。但司法实践中，一些法官死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，但法官仍认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，使调解制度的功能未能得到有效发挥。

3.调解书送达难，调解易被个别当事人当作诉讼过程中一种手段被不正当地利用。当前，法院办案经费紧张，且社会人口流动性大，而根据法律规定，调解书需经当事人本人签收后才生效，因而不能适用留置送达，公告送达。即使委托送达、邮寄送达也存在诸多不便。在很多案件中，虽然当事人在法庭上达成了调解协议，但是法院据此制作好调解书后往往难以迅捷送达到当事人本人，这样就使调解协议的效力长期处于不确定状态。在司法实践中，还有少数诉讼当事人出于不同动机和目的考虑，故意先达成调解协议，过后即反悔而不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和承受底线，且揣测法官对案件可能作出的处理结果。如此反复，把调解当作谈判中讨价还价的砝码和手段，这不仅拖延了诉讼，增加了当事人讼累，而且损害了法律文书的统一性、严肃性和权威性。此外，调解过程中还存在着执法不严的非正常现象。极少数法官为了追求当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。^[9]当然，除上述主要缺陷外，调解制度还存在其他一些缺陷，如对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定;缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现等等。在此不再一一赘述。(www.xing528.com)

(二)我国民事诉讼调解制度改革的方向和实现路径

虽然调解制度存在这样或那样的缺漏和弊端，但我们也不能因此而否定其存在的内在价值和现实作用。我们必须重新确立调解在解决诉讼纠纷机制中的重要地位，从规范和制约两方面入手，设计调解流程和调解规则，切实发挥调解功能。笔者认为，要革除现行调解制度的弊端，充分发挥其调解功能，就应当正确地认识和处理民事诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度本身来看，当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。因此，我国民事诉讼调解制度改革的方向和目标应当是坚决贯彻落实“人民司法”的思想，集中体现“为民”、“便利、有效、低成本”的价值取向，围绕当事人自愿调解的原则和处分权原则，进一步纯化当事人之间的合意，建立起真正民主、公正、高效的合意解决纠纷的机制。围绕这一宗旨来改革和完善我国现行的制度，设计出科学合理又切实可行的改革方案。因此，提出如下完善建议:

1.以人民司法的原则为指导，牢固确立现代司法观念

当前，加强诉讼调解工作，应与时俱进，创新理念，以人民司法的原则为指导，树立现代诉讼调解的观念。^[10]一是司法效益最大化观念。司法效益最大化是指以投入最小的司法成本获得最佳的解纷效果。调解在程序的规定上有更大的自由、对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。因此，通过调解解决纷争，无论是对于国家还是对于当事人都是一种实现司法效益最大化的最佳方式。二是方便群众的观念。调解具有形式、地点、程序自由等特点，不应拘泥于法庭上，可以就地调解，即法官可以到纠纷发生地或其他适当地点进行调解，也可以通过电话进行调解等，便于当事人参与诉讼。三是当事人程序自治的观念。调解过程的进行由当事人自主决定，即使启动了调解程序，是否要将调解程序进行到底，也完全取决于当事人双方。调解的结果即调解协议，同样取决于当事人双方的合意，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由。这也就要求我们在加强诉讼调解工作中，不强求当事人意愿。四是民众参与的观念。鼓励民众参与司法活动已成为现代国家法律适用中的一大趋势。为了提高司法活动的民主化程度，一方面要贯彻落实陪审制度、简易程序等诉讼制度，另一方面也越来越强调作为公民情感反馈机制的调解的重要性。因为在调解中，只有符合公民常识观念的公平的提案才有可能被当事人接受，甚至可以说，这成为调解中不可或缺的构成要素。在我国，诉讼调解使当事人直接参与司法活动，成为司法活动的主导者，有利于提高司法的民主化程度。五是司法资源合理利用的观念。社会的司法资源匮乏，因此，我们应合理利用司法资源，降低司法资源的浪费，从而实现司法资源的最有效利用。在我国人民民主专政的国体下，国家的一切权力均来自于人民。国家的一部分权力可以让渡给民众，充分发挥人民调解组织、单位、基层组织、各种协会的力量来解决民间纠纷，节约有限的司法资源，使司法资源得到合理利用。同时，也有利于形成社会整体解纷机制，稳定社会，并能有效降低司法机关的压力。六是诉权的正当行使和双方利益平衡的观念。诉权的实质内涵在于其主体请求国家司法力量公正地解决双方当事人之间的民事纠纷，是对位于国家审判权的一种权利。因此，根据权利不得滥用的民法基本原则，当事人应正当行使诉权，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利，而不得妨害，更不得侵害他人、社会、国家的权利。双方利益平衡的观念，一方面要求法官在审理案件时，应平衡双方当事人的利益，不得偏袒一方当事人。当发生使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持法律的正义及一定的社会经济秩序。另一方面也要求当事人尊重他人利益，正当行使诉权，不得损人利己。七是法院为民、亲民、爱民的观念。顾名思义，人民法院是“人民”的法院，是为人民服务的法院，是维护人民合法权益的法院。人民法官应牢固树立为民、亲民、爱民的思想，要亲近民众、爱护民众，善待当事人。

2.从立法层面将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则

调解如同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民事诉讼法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国《民事诉讼法》第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

3.重构调解的原则，其原则应当仅为“自愿原则”和“不得损害国家、集体和第三人的利益原则”

我国现行民事诉讼调解制度确立了三项原则，即自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则。从前文论述可知，查明事实、分清是非原则显然与当事人合意解决争议的诉讼机制不符。关于合法原则，我国民事诉讼法的规定很抽象。而调解中的合法性要求与作出判决的合法性要求应是不同的。调解解决的正当性、合法性并不是来源于调解协议严格依照法律而形成，而是来源于双方当事人对调解方案的认同。调解中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则。为了便于将调解中的合法性与判决中的合法性区别开来，应当准确界定调解合法性的内涵，笔者认为只要调解过程和结果不损害国家、集体和第三人的利益，便是合法的。因此应将“合法原则”更改为“不得损害国家、集体和第三人利益原则”，这样才是比较科学、合理的。自愿原则是调解最重要、最根本的原则，包括当事人程序上的自愿和实体上的自愿两方面，具体应包括调解程序的发生，应尊重当事人的自愿;调解方案原则上由当事人自己提出，调解过程必须尊重当事人的自主自愿;调解程序终结应尊重当事人的自愿;调解协议的达成应尊重当事人的自愿^[11]等等。总之，在调解过程中必须充分尊重当事人的真实意思表示，不得强迫或变相强迫当事人进行调解或者不调解。因此，调解的原则应当重新确立为“自愿原则”和“不得损害国家、集体和第三人的利益原则”。这样能进一步有效规范调解活动，对进一步完善我国调解制度有重大的现实意义。

4.进一步规范调解程序，充分发挥调解迅速、高效解决纠纷的功能

一是要注意扩大调解前置案件的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，人民法院在审理离婚案件时，应当进行调解。这表明人民法院在审理离婚案件时，应适用调解前置程序。为了加强诉讼调解功能，对于当事人情绪对立、矛盾容易激化的纠纷，涉及面较广、可能引起社会连锁反应的群体性纠纷等案件，如集团诉讼案件，十人以上的共同诉讼案件等，可以规定调解是前置程序，而且在当事人未主动申请调解时，也可以依职权主持调解，通过向当事人讲解政策法律和进行耐心细致的思想疏导，尽可能促使当事人消耳尔纠纷，达成协议。

二是要注意扩大调解的主体。为更好地发挥诉讼调解功能，在诉讼调解过程中，我们不应把调解的主体局限于法官，而应扩大调解的主体范围，即应包括法官、人民陪审员、法官助理、书记员等，在必要的时候，法院院长、庭长等法院领导也可以亲自出马，利用其更高的威信、更强的影响力做当事人的工作，促成调解协议的达成。另外，还可请当事人单位领导、亲戚朋友、邻居等相关人员协同做调解工作，充分调动他们的积极性，赢得他们的支持，积极利用外力，有利于调解协议的达成。

三是调解程序的启动。一般来说，在进入诉讼程序后，是选择调解还是选择审判，应当赋予双方当事人以程序选择权，充分尊重当事人的自愿，由当事人自己来决定。结合我国的司法现状，笔者认为我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为原则，法官职权主义为例外。除离婚案件外，其他民商事案件是否进入调解程序，必须取决于当事人的意愿，由双方当事人来决定。不过，鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当提倡法官在审前准备阶段，根据案件的具体情况适时引导双方当事人进行调解，可口头征求双方当事人的意见，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上还是由当事人启动调解程序，并非法官强制调解。进入审判程序后，法官不再主动引导当事人进行调解，要启动调解程序，必须由双方当事人同时分别提出书面申请，在法官的主持下进行调解，法官居于中立、消极地位，调解不成则及时判决。同时，应限制当事人申请调解的次数，规定当事人申请调解的次数不得超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对方当事人的讼累和诉讼成本。

四是调解程序与审判程序适当分离。这里的调解与审判分离，是指调解程序相对于严格规范的审判程序来说具有相对独立性，不能与审判程序合为一体，但并不必然要求调解法官与审判法官分离。调解程序中，法官应当为当事人提供一个灵活方便、不拘形式，便于沟通和交流的调解场所和氛围。减少当事人的对立情绪，使双方能够心平气和地坐下来摆事实，讲道理，消除误会，互谅互识，求同存异。调解程序不能像开庭审理那样正规、严肃，应尽力营造一种宽松的环境和和谐的氛围。比如现在有的法院专门设立了调解室，不再固定原、被告的位置，而是实行圆桌会议，让原、被告双方当事人在平等，友好的氛围中进行对话、协商和谈判，这样容易达成调解协议，彻底解决纠纷。

五是调解的阶段。从理论上讲，虽然调解可以贯穿于诉讼的任何阶段，但并不是任何时候都适合调解，若调解的阶段选择不恰当，往往会事倍功半。根据我国司法实践的现状，笔者认为调解程序原则上应规定在庭审前和法庭调查结束后至判决前。随着审判方式改革的不断深入，庭前准备工作得到了加强，一些法院已开始实行审前会议或预备庭制度，其主要目的是整理案件事实与证据，确定争点和固定证据，这一阶段进行调解最容易成功，而且调解价值能得到充分发挥，也便于当事人接受，还便于法官实际操作。因此可将调解程序土要置于庭前准备程序之中，作为其并非必然的一部分。当然法庭调查结束后，若双方当事人申请调解，也可以转入调解程序进行调解，这也是当事人处分权的体现。有一点需要明确规定，即一旦一方当事人不再愿意调解或者调解失败，调解程序便告终结。双方当事人在调解程序中的陈述、让步及初步解决方案均不得作为判决的依据，以保证调解程序的相对独立性。

六是要注意调解时机的选择。调解工作中，调解人员应细致观察，掌握火候，把握分寸，统筹兼顾。在调解前，创造条件，充分调动有利于调解的各种因素，积极促进调解进程;在调解过程中，主动了解当事人的思想动态和行为变化，掌握好调解的火候，及时做好调解工作。在当事人有意调解，却担心丢面子而不愿调解时，调解人员可适当采取“冷处理”的方法，暂停调解工作，给当事人一段时间考虑利害得失，而后再恢复调解。在调解意向已达成的情况下，法官应进行“热处理”，充分利用现代化的办公条件，及时制作调解文书，争取做到当天调解，当天签发调解文书，这样可以降低调解的反悔率。

5.重构调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权，保障调解协议的严肃性、强制性

双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。笔者认为调解的过程是双方当事人认真协商的过程，调解的结果也是双方当事人反复思考后所达成的，是双方合意的最终体现，应对双方当事人都有约束力。因此，应取消当事人反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力。建议将民事诉讼法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行。

另外，加强民事诉讼调解工作要注意创造新的方法。第一要注意情、理、法相结合。调解人员在诉讼调解中，应积极寻找情、理、法的切入点、平衡点，做好当事人的思想工作，适时讲解相关政策及法律知识，做到晓之以法、动之以情，最终达到法律效果、政治效果、社会效果的有机统一。第二要注意履行义务、承担责任的多元化。在民事诉讼调解过程中，我们可以适当扩大当事人履行义务、承担责任的方式，使履行义务、承担责任多元化，而不局限于法律规定的承担责任方式，如提供劳务、知识产权的利用、不动产使用权的转让等方式，从而提高调解成功率。

董必武同志在理论上的建树，特别是“人民司法”思想，是他毕生努力将马克思主义与中国实践相结合的产物，是毛泽东思想的重要组成部分，这一丰富的思想宝藏还有待深入发掘。今天，我们学习董必武同志“人民司法”的重要思想，来指导诉讼调解制度的重构，将对我国的法制建设大有裨益。

【注释】

[1]江苏省高级人民法院院长、二级大法官，法学博士。

[2]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第45页。

[3]李敏昌、胡兆满:《论董必武的人民司法思想》，载于孙琬钟、吴家友、杨瑞广主编:《董必武法学思想研究文集》(第二辑)，人民法院出版社2003年版，第684页。

[4]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第154～155页。

[5]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第411页。

[6]《董必武法律思想彪炳千秋》，中国法学会董必武法学思想研究会2003年年会论文。

[7]柴发邦主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第90页。

[8]齐树洁主编:《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第167页。

[9]李浩:《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期。

[10]姜洪鲁:《关于完善民事诉讼调解工作机制的思考》，《人民司法》2003年第9期。

[11]王利明:《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第363～364页。