政府与开发商的合作与交易

在房地产开发领域，政府具有两项基本职能：一是管理服务职能；二是作为土地所有者代表履行土地使用权的出让职能。两项职能对应着两项交易：一是管理服务交易；另一是土地使用权交易。在两项交易中，政府通过出售管理服务和土地使用权，分别获得税费和土地出让金。

1．管理服务交易

为了项目获批，或是为了规划设计方案获通过，或是为了得到某些必要的建设条件，或是为了更好地实施项目建设，或是为了进行房屋销售，开发商必须与众多的政府部门^[1]进行交往，达成一系列的管理服务交易^[2]。通过一系列的管理服务交易，开发商使政府相关部门在拟建项目的相关材料上加盖公章^[3]以表示认可。

按现行制度安排，发生在开发商和政府之间的管理服务交易主要有如下八项：

①立项申请与批准。立项申请是房地产开发、建设最基本的一个法律程序。任何一个房地产开发项目都要经过建设行政主管部门和计划行政部门的立项审批。开发商应当提交由本单位或其主管部门拟定的项目建议书^[4]向政府建设行政主管部门和计划管理部门申请，政府建设部门与计划部门经过审查并与其他相关部门协商后作出是否批准的决定。经批准允许建设的，下发建设工程批准档。该档具有法律效率。在此过程中，政府颁发（也可理解为“出售”，下同）项目实施许可证^[5]，开发商支付项目可行性研究费和建设工程许可证执照费。

②取得建设用地规划许可证。开发商在获得选址意见通知书后，应申报建设用地规划许可证。根据《中华人民共和国城市规划法》的规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关档案，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。在此过程中，政府颁发建设用地规划许可证，开发商支付建设用地规划许可证执照费。

③办理建设工程规划许可证。在取得土地使用权、完成初步设计方案以后，开发商应当持项目建议书批准档及不少于两个符合规划条件的设计方案（并附图纸），向城市规划行政主管部门申请审定规划设计方案。然后，凭审定设计方案通知书、计委及建委批准列入年度基建项目的计划档、有关施工图纸和资料，向规划部门申请办理建设工程规划许可证。^[6]在此过程中，政府相关部门颁发建设工程规划许可证，开发商支付建设工程规划许可证执照费。

④办理拆迁许可证。凡是涉及房屋以及其他地上建筑物拆迁事项的开发项目，依法取得土地使用权后，即可申请办理拆迁许可证，开展拆迁工作。在此过程中，政府出售拆迁许可证，开发商支付房屋拆迁管理费和房屋拆迁服务费等。

⑤准备项目开工。项目开工的准备工作较多，主要有：领取房地产开发项目手册；办理招标登记、招标申请，交纳工程招标费用；交纳相关建设费（如煤气或天然气厂建设费、自来水厂建设费、污水处理厂建设费、供热厂建设费、供电贴费及电源建设集资费等）；编制、报送工程档案资料，交纳档案保证金；办理消防审核意见，交纳消防审核费用；报批人防工程，办理人防许可证；办理质量监督注册登记手续，办理开工统计登记，办理开工前审计；交纳实心黏土砖限制使用费；交纳投资方向调节税；领取固定资产投资许可证；报装施工用水、电、路；协调街道环卫部门；协调交通管理部门；交纳绿化建设费，签订绿化协议；办理质量监督注册登记手续；办理开工统计登记；领取开工审批表，办理开工登记，领取建设工程开工证。上述每一项工作分别对应着一项交易，在政府相关部门与开发商之间进行。

⑥办理竣工验收手续。主要包括：办理单项工程验收手续；办理开发项目的综合验收，领取工程质量竣工核验证书；进行商品住宅性能认定；办理竣工统计登记；办理竣工房屋测绘；办理产权登记；等等。此阶段与开发商进行交易的，主要有城市建设和房地产主管部门。

⑦办理商品房销售许可证。为了商品房销售，开发商需要办理外销商品房预（销）售许可证或内销商品房预（销）售许可证；签订预售内销商品房预售款监管协议；办理质量保证书和使用说明书；办理产权立契过户手续；等等。需要交纳的税费有：营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、契税、土地增值税、企业所得税、个人所得税、房产税、城市房地产税、房屋产权登记费、房屋所有权证工本费、房产共有权执照费、房屋他项权利执照费、房屋买卖登记费、房屋买卖手续费等。此阶段与开发商进行交易的，也是城市建设和房地产主管部门。

⑧物业管理相关交易。按相关制度和政府的行政规定，开发商要安排签订临时业主管理规约，制定、提供质量保证书和使用说明书，协助组建业主大会和业主委员会，提供住宅小区物业管理启动经费、共用设施设备维修基金等。此阶段与开发商进行交易的，主要有城市房地产管理部门、城市街道办事处或社区工作站。社区居民委员会作为“半官方”组织也介入其中。

在管理服务交易中，政府和开发商分别是管理服务的供给者和需求者。政府出售管理服务，而开发商购买管理服务。开发商通过购买政府的管理服务获得开发、建设、经营和管理的相关许可证，取得开发、建设和经营管理资格。从产权角度看，通过管理服务交易，开发商获得了房地产的开发、建设、经营和管理权，政府则转让了这些权利，同时为该权利的转让提供了服务。

虽然管理服务交易没有直接涉及或界定房地产的产权^[7]，但每一项管理服务交易都与房地产产权实施过程中的某一环节或某些环节如获取、处置、保护等相关联。例如，当政府批准了立项申请、发放了建设用地规划许可证以后，开发商便可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，进入土地使用权交易环节^[8]。当政府向开发商发放商品房预（销）售许可证时，不仅表明了政府对开发商销售房屋行为的许可，也表明了开发商对拟销售的房地产具有产权，而允许开发商销售其所有的房地产，就是对开发商所有权的一种保护。

在房地产开发、建设、经营和管理过程中，为什么政府会如此全过程地实施管理服务？原因有两方面：一是土地的公有属性；二是房地产开发、建设和管理过程中存在着大量的外部性。对公有土地而言，城市政府作为其产权的行使代表，在出让其使用权过程中对使用者的拟使用情况进行核实、认可是必要的，也是是否允许实施土地使用权交易的一个前提。在房地产开发、建设和管理过程中，外部性普遍存在。每开发、建设一宗房地产，其周边的景观、设施的方便程度和经营状况等都会受到影响。这些影响或外部性有正、负之分，作为土地交易一方的政府必须为其交易的后果（外部性）负责，对外部性可能造成的争执负有协调责任。从土地交易和外部性角度看，土地使用权交易以前的大多数管理服务都是为土地使用权正式交易所进行的准备，属于广义的土地交易的一个组成部分；土地使用权交易以后的管理服务大多属于外部性的协调或处置服务。

2．土地使用权交易

房地产由房屋和土地两个部分构成，土地产权是房地产产权的一个重要部分，我国土地产权的基本结构如图5－3所示，其中土地所有权和土地使用权是我国土地的两种主要的权利，他项权利附着于土地所有权。

我国土地所有权分为国有和集体所有两种形式。城市土地属国家所有，国务院代表国家行使土地所有权。国家土地所有权的主体是国家，国家土地所有权由中央政府授权各级地方政府分级行使。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农村集体所有。(www.xing528.com)

从法律层面看，城市政府是城市土地一级市场的唯一供应者。目前的城市土地供给制度对土地价格、土地供应量、土地供给结构的影响有三个方面：一是用于房地产开发的土地供给存在较大的制约；二是地方政府通过控制土地供应量影响土地价格；三是当房地产开发经营性用地采用“招拍挂”方式出让时，土地的价格主要由购买者竞争决定。由于土地供给量是政府能够调节的，因此政府在一定程度上可调节土地价格。

图5－3　我国土地产权的基本结构

获得城市土地使用权有“出让”和“划拨”两种方式。一般而言，房地产开发用地的使用权由出让方式获取。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条指出：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”出让的土地使用权是通过市场方式获得的。

土地使用权是从国家土地所有权中分离出来的，具有法律规定的土地使用权的所有内容，即占有权、使用权、收益权以及一定期限内的处分权。土地所有权的占有者既是事实上的占有，又是经过土地登记获得法律承认的法律上的占有。土地使用权的使用权能是指在土地上进行生产等活动；土地使用权的收益权能包括土地上的孽息、土地使用权转让收入、租金等；使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期内土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用等。

对于出让城市国有土地使用权的取得方式，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条规定：“土地使用权的出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，出让土地使用权的时间限制分别为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。土地使用权的可转让活动是有条件、有限制的。例如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：“未按土地使用出让合同规定的期限和条件进行投资开发、利用土地的，土地所有权不能转让。”出让土地的用途也不能随便改变，使用者必须按照土地使用权出让合同和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。

在国有土地使用权出让过程中，地方政府土地管理部门代表国家与开发商就土地使用权进行交易。开发商支付土地出让金和相关税费^[9]，同时取得房地产开发项目的土地使用权。

国家有关部门的相关文件给出了土地使用权的交易方式。国土资源部于2002年5月发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（简称11号令），规定从2002年7月1日起，对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《中华人民共和国城市规划法》《关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》《关于办理国有土地使用权出让、转让、出租、抵押等有关问题的通知》等法律法规的规定，开发商按程序与地方政府土地管理部门进行交易，获取国有土地使用权。

3．政府与开发商交易的土地产权重分布

在实施项目建设的前期阶段，政府土地规划部门代表政府出让土地使用权，收取土地出让金，并对项目建设的规划设计进行审批。开发商通过购买土地使用权而成为一定期限的土地的实际占有者和使用者。在政府一系列的许可中，开发商在所购置的土地上投资建设具有合法性，其投资形成物——各类物业成为开发商的私有财产。换言之，开发商拥有其所购地块上投资形成物的完全产权。

在这个过程中，交易标的是清晰的，交易的产权也是相对清晰的。一些原属于地方政府的产权或其代理的部分土地产权通过交易清晰地转移到了开发商手中。通过与政府进行土地使用权交易和各种管理服务交易，开发商拥有了一定年限的特定交易地块的使用权、按约定实施的开发建设权和投资经营管理权，以及在交易地块上的投资形成物的完全产权。

值得注意的是，我国政府特定的目标函数和组织结构影响着政府与开发商之间的交易行为，从而为土地市场发展和土地产权争执留有隐患。我国政府分为中央政府和地方政府。地方政府的目标效用函数分为两个部分：一是政治利益，即追求在任期间良好的政绩声誉；二是经济利益，地方行政人员在职期间尽可能扩大区域和个人的可支配资源，借助权力获取各类物质形态和非物质形态的收益。在现行土地管理制度下，城市土地事实上由地方政府所控制。地方政府具有对本辖区内城市土地进行经营和管理的职能，并且对所经营管理的建设用地享有支配权和收益权。随着城市土地储备制度的建立，地方政府已成为城市土地一级市场的唯一供给者，在土地一级市场上处于垄断地位。目前，征用土地已成为高速城市化和工业化的驱动器，土地出让收入已成为地方政府财政收入和公共投资的重要来源，土地抵押已成为城市基础设施和房地产投资的主要融资工具之一，地方政府逐步成为一个相对独立的经济实体。为了促进地方经济的发展，地方政府主导并垄断了城市土地供给，获取了大量的发展资金。在土地征用过程中，一些地方政府运用手中的行政权力，模糊了农村集体土地向城市建设用地转移过程中的土地产权含量，最大化了地价的净收益。

从行业管理角度看，我国采用了分级管理模式，分别设置了国家、省、市（县）等不同级别的房地产行政管理机构。这些机构主要分为四类：第一类是房地产行政主管部门，它们对房地产业发展实施归口管理，比如，建设部主管房地产市场、国土资源部主管土地市场；第二类是有关经济管理部门，如财政、税收、工商、物价等部门，分别管理与本部门职责相关的业务；第三类是有关司法监督机构，如法院、检察院等，维护房地产业的法律秩序，保证房地产业的正常进行；第四类是基层政府，如城市街道办事处或社区工作站等。

从职能上看，房地产的主管部门是建设部门和土地部门。但从我国目前的实际情况看，作为中央政府职能部门的建设部，在房地产业的管理上的职能仅仅是制定政策框架和工作指导，几乎所有的出自建设部的有关房地产的政策都被冠以“因地制宜，分类指导”的基本原则。在我国的政治经济体制中，地方政府对房地产的管理贯彻于房地产业价值链的始终。从城市总体规划、土地利用规划以及住房建设计划，到开发企业获得房地产投资的最为核心的资源——土地，从房地产企业各种市场行为的监督，到房地产相关税收的征管和住房保障相关资金的投入，地方政府实施了全过程监管。从住房公积金的收缴与贷款的发放，到房地产项目周边城市基础设施的建设，都存在地方政府的行政管理。房地产的管理已不是地方政府某一个部门所管的事情，它牵涉的内容之广，已使其成为地方政府整体管理的对象。图5－4给出了我国各层级房地产行政管理机构（即管理服务交易供给者）之间的相互关系。

图5－4　我国房地产业行政管理机构关系图

图5－4表明，在房地产管理中担当重要角色的地方房地产管理机构，即省、自治区、直辖市房地产管理部门，需要同时接受国土资源部、建设部和地方人民政府的管理。多头管理的影响可能是多方面的，但最大的影响可能导致管理服务的产权不清，甚至模糊了土地的产权。