跨国公司环境法律责任完善【环境与人权】

投资与环境问题密切相关的观念日益深入人心，如何实现投资促进与环境保护的并行不悖成为国际社会共同关注的问题。^[39]虽然跨国公司的环境法律责任在理论和实践层面不断完善，但其仍有不足之处。例如，国际投资协定中对于环境条款的纳入仍须加强，对于环境条款的执行缺乏相应的保障，环境例外条款亟待完善，投资争端解决机制过度保护投资者利益等。为了在人权视角下完善跨国公司的环境法律责任，司法层面与立法层面的缺陷均需要予以重视。司法层面的完善需要明确跨国公司的人格，对被肆意使用的不方便法院原则加以规制；立法层面需要针对国际投资协定中暴露出的问题予以修正。

（一）诉讼制度的完善

1.明确跨国公司国际法主体资格

对于跨国公司环境法律责任的规制在国际法层面多以软法为主，此类软法均以可持续发展为目标，要求在追求经济目标的同时做到与社会和环境进步相一致。由于可持续发展背后的强劲驱动力之一就是跨国公司，WTO的政策中已经整合考虑环境因素，这些政策逐渐成为国际法院尊重非贸易优先权的判决依据。但由于跨国公司的主体地位未能在软法中加以明确，难以为跨国公司设置有约束力的权利义务，导致此类软法在众多跨国公司环境侵权案件中仍不堪一击。因此，明确跨国公司的国际法主体地位，制定详尽的权利义务，是对跨国公司环境法律责任规制的前提。《工商业与人权指导原则》在其第二章“公司尊重人权的责任”中的第12条明确指出，所谓工商企业负有尊重人权责任是指国际所公认的人权，至少包括国际劳工组织《工作中基本原则和权利宣言》与《国际人权宪章》中阐明的各项基本权利。^[40]这不但构成跨国公司承担环境与人权责任的国际法基础，而且对将签署的人权公约整合入本国法律的国家而言，还具有国内法层面的约束力。目前来看，国际法层面尚未对跨国公司在环境与人权保护方面规定直接义务，究其根本是跨国公司尚不具备国际法主体资格，而国际法是主要调整国家之间法律关系的规范，难以对跨国公司进行权利义务的规制。

随着跨国公司在公司治理结构中国际性特征的不断增长，单一国家很难对此规制，这就需要在国际法层面进行规制，因此，跨国公司亟待被赋予独立承担国际法律义务的主体地位。实际上，跨国公司虽未被承认具有国际法的主体地位，但其在实践中已经开始履行国际法义务并担负国际法责任。联合国《跨国公司行为守则》的立法目的，就是从国际法层面为规制跨国公司的活动创造依据。NAFTA的公众申诉程序赋予包括北美环境合作委员会、非政府组织以及个人就某一成员国实施环境法律未达到NAFTA要求的行为，向北美环境合作委员会秘书处递交申诉的权利。由此可见，跨国公司的主体资格不应被全盘否认，因为在一定范围和领域内，跨国公司可以享有国际环境法赋予的权利并承担国际环境法规定的义务。即使跨国公司的国际法主体地位不能被承认，由于国际环境法属于国际法中独立的法律部门而非分支，国际环境法的法律主体也不应受到国际法法律主体范围的限制。除此之外，由于国际环境法本身综合性较强，它不仅融合国际公法的内容，也集国际经济法、国际刑法等多部门法律内容于一身，其主体不应受限于传统的国际法理论，而应当依据现实法律需求来确立。当然，承认跨国公司国际环境法主体地位并不是说其在国际法层面与国家这一公认的国际法主体享有毫无二致的平等法律地位。限制性地承认其主体地位是为了防止跨国公司借“客体”之名，仅对其造成的环境污染“买单”而逃避国际环境保护义务。通过明确跨国公司在国际环境法上的环境权利和义务，有效地规范其环境行为，迫使其承担环境责任^[41]，从而规避通过诉讼形式保护东道国或利益受损方权益的地域性和事后性，也可在诉讼中赋予东道国或利益受损方在国际法层面追究跨国公司环境责任的明确权利。

在跨国公司的国际法主体地位尚未被明确承认的阶段，促使跨国公司承担环境与人权责任的首要措施仍然是强化国家对跨国公司的监管。国家应担负的促进和保护环境与人权的首要责任中必然包括促使跨国公司尊重和保护环境与人权。因此，无论是东道国还是投资者母国，都负有保护和促进环境与人权不可推卸的责任，应通过采取完善和健全国内法律与国际投资协定中环保条款、建立与强化跨国公司侵犯环境和人权的追责制度等积极措施，督促跨国公司保护环境与人权并承担相应责任。其次，依靠人权非政府组织等社会力量监督跨国公司活动，督促跨国公司积极履行环境与人权责任，也是一种行之有效的措施。例如全球报告倡议组织依据其拟定的社会责任标准SA 8000、ISO 26000、可持续发展报告指南等，要求跨国公司披露其履行环境责任、人权责任的情况；联合国环境规划署（UNEP）在《全球环境展望6》中敦促跨国公司承担环境治理责任，投身绿色经济建设。^[42]此外，媒体与舆论的监督、社会责任投资以及消费者运动等方式，是制约跨国公司侵犯环境与人权行为有力的筹码。随着媒体对跨国公司侵犯人权行为的不断曝光，跨国公司的声誉和品牌形象面临巨大的压力。跨国公司为了免予遭到媒体与舆论的起底，让公司的品牌形象与良好声誉毁于其造成的环境污染与人权侵害，只能转变投资思路以迎合国际社会中保护环境与尊重人权的理念，这有助于在全社会形成尊重人权的良好氛围。跨国公司面对消费者运动与社会责任投资时，不得不考虑市场机制的强大作用。此种方式可以充分利用市场机制功能倒逼跨国公司保护环境与尊重人权，否则将遭受被市场机制淘汰的厄运。^[43]

2.完善不方便法院原则

伴随全球经济一体化的进程，跨国公司在海外从事商业活动和设立分支机构更加频繁。一些跨国公司在国际投资的过程中进行了所谓“污染转移”的破坏环境与侵犯人权的行为，使以发达国家为主的东道国饱受其苦。20世纪下半叶以来，东道国的受害者面对跨国公司大规模的环境与人权侵权行为不得不拿起法律武器捍卫自身利益。为得到更好的救济，这些受害者往往倾向于选择在跨国公司住所地或其成立地的发达国家法院诉讼。相比于大部分发展中国家的司法制度，发达国家对于环境与人权的司法制度设置相对完善，更有利于保护受害者权益。然而，以美国为首的资本输出国往往在国际诉讼制度中纳入不方便法院原则，而让受害者寻求司法救济的希望被打碎。不方便法院原则设置初衷是防止原告选择对司法和被告不方便的法院进行诉讼以达到困扰、压迫被告的目的。但在一些跨国环境侵权诉讼司法实践中，受害者选择的管辖法院常常会遭到跨国公司援引不方便法院原则提出管辖权异议的否定，让不方便法院原则不可避免地沦为部分跨国公司逃避环境与人权责任的挡箭牌。在印度博帕尔毒气案、雪佛龙污染案等一系列案件中，尽管受害者均选择了“被告住所地”法院这一最合理与普遍的法院作为审理法院，绝大多数诉讼仍被“被告住所地”法院以不方便法院原则为由予以驳回。其给出的理由往往是依据存在一个更为“便利”的可替代的有管辖权的外国法院。这种“便利”是从取证便利、证人出庭费用与方便等私人利益因素与准据法适用指向外国法、受案法院的案件积压等公共利益因素两个角度衡量，得出该诉讼在可替代的外国法院进行更合理、方便的结论。

虽然不方便法院在缓解管辖冲突、避免原告过度挑选法院等方面的作用值得肯定，但是滥用这一制度会给跨国公司环境法律责任的承担、跨国公司环境侵权诉讼带来不容忽视的消极影响。不方便法院原则经常导致“谋杀诉讼”的效果，这主要是因为对于跨国公司环境侵权的案件裁决应达到补偿受害者与惩罚跨国公司环境侵权行为的目的，而替代法院做出的裁决往往难以起到此类作用。所谓的替代法院大部分是受害者住所地法院或受害者本国法院，这些法院通常位于发展中国家，相较于发达国家的司法制度，发展中国家的司法保障程序在环境与人权救济方面尚不完善且对赔偿额度的限制较为严格。这导致这些替代法院做出的裁判结果难以令受害者满意，相对地，作为被告的跨国公司即使被要求承担侵权责任，其所担负的赔偿金额也已大幅缩减。此外，当被告成功援引不方便法院原则抗辩时，作为原告的受害者需要向替代法院重新提起诉讼，无疑使审理过程漫长的跨国环境诉讼进展更为缓慢。这种对案件审理进程的拖延容易导致本就难以进行的环境污染取证困难重重，从而成为跨国公司逃避环境法律责任的保护伞。由于受案法院对自由裁量权的滥用，不方便法院原则逐渐从为防止原告对被告进行烦扰、压迫的例外性诉讼救济转变为受案法院偏袒跨国公司的一种不正当手段。跨国环境侵权案件中对不方便法院原则的扩张适用，使得受害者对管辖法院的选择没有得到应有的尊重，且在援用不方便法院原则时受案法院很少考虑替代法院在实践中的诉讼障碍，因此有必要对该原则的适用重新评估与限制。

解决不方便法院原则带来不良影响的方法有二。一是直接废除不方便法院原则，二是对不方便法院原则进行完善。不方便法院原则的扩张与滥用导致的不良后果有目共睹，为了避免跨国公司继续以该制度作为保护伞规避环境法律责任，很多学者与法官提出建议废除不方便法院原则。然而，从不方便法院原则适用至今已有百年历史，许多普通法系国家早已在立法或司法实践中纳入该原则，一旦轻易废除，难免破坏法律的稳定性。此外，在避免原告过度挑选法院、缓解由各国管辖冲突以及避免矛盾判决等方面，不方便法院原则的适用的确起到一定的作用，因此贸然地对不方便法院原则全面废除难免有杀鸡取卵的嫌疑。所以第二种做法，也就是通过对不方便法院原则在适用方法方面重新评估与限制、减少它在跨国公司环境侵权诉讼中的扩张适用更为可行。

减少不方便法院原则的滥用应从两方面着手。第一，原告对管辖法院的选择应被受案法院给予充分尊重，减少以不方便法院为由驳回诉讼的可能性。跨国公司常常以自由贸易来规避环境法律责任的承担，其母国当然对由此带来的经济增长乐见其成。既然自由贸易赋予跨国公司跨越国界进行投资活动的自由，那么对于其在投资活动中妄图利用东道国法律漏洞逃避环境法律责任的行为，受害者应被赋予跨越国界提起环境诉讼的自由。作为发展中国家的东道国的受害者依据“被告所在地”选择的管辖法院通常是其母国的法院，受害者选择法院的目的是获得更为合理的损害赔偿。为了避免受案法院出于对作为被告的跨国公司利益的偏袒而滥用不方便法院原则，应当尽量尊重与被告实力悬殊的受害者对管辖法院的选择，以此平衡原、被告地位的失衡。第二，对替代法院的适当性进行真实的评价。在以印度博帕尔毒气案为代表的跨国公司环境侵权诉讼中，法院在依据不方便法院原则做出驳回诉讼的裁定时通常是附带条件的，这些条件包括要求被告放弃对时效的抗辩、保证服从替代法院的管辖、严格履行替代法院的判决等。正是从这些驳回诉讼的附带条件中可以对替代法院不具有适当性的事实窥见一斑。这说明如果原审法院未在其驳回诉讼的裁定中附带针对被告的诸多条件，替代法院对被告管辖权的行使与裁决的法律拘束力就会受到动摇。倘若如此，受害者将很难从替代法院处寻求救济，替代法院的适当性也无从谈起。因此，原审法院认为存在适当的替代法院的推定与其做出的附带条件驳回诉讼的裁决无疑是一个悖论。在原告的救济难以保证而被告的责任摇摇欲坠的情况下，案件的审理结果一目了然，此时对取证便利、证人出庭费用与方便等私人利益因素进行讨论已经失去意义。因此，完善不方便法院原则的适用，要求受案法院首先以公共利益、国家利益为出发点，从环境与人权保护的高度审视全案，再从私人利益与公共利益两个角度衡量是否真实存在适当的替代法院，做出有利于可持续发展和环境与人权保护的决定。

（二）投资协定的完善

1.完善投资协定中环境制度的设计

第一，明确环境协定的效力，提高环保条款的法律约束力。在众多的国际投资协定中，除了NAFTA明确了环境协定的效率高于本协定外，其他投资协定很少提及二者关系。这就造成司法实践中仲裁庭无法确定环境协定与投资协定的关系，从而造成仲裁庭依据有利于投资者的条款做出保护投资利益的裁决。因此，国际投资协定应首先明确其与环境协定的关系，在发生条约适用冲突时赋予环境条款优先效力，限制仲裁庭排除环境规则适用的权利，避免投资者通过规避环境规则获得救济的机会。此外，提高投资协定中环保条款的法律约束力。很多国际投资协定在序言中加入了环保条款，这意味着投资领域环保意识的苏醒。但是序言中概括性提及可持续发展与环境保护的条款显然不具有法律约束力，这是由于序言本身在功能、效力、性质等方面的局限导致其不属于国际投资协定中具有执行力的内容。序言中的环保规定只能表明在环境问题全球化的大背景下设计者对环境问题的表态。并避免环保条款仅具有象征意义，并提高环保条款的实际作用，国际投资协定应进一步将环保条款纳入具体规定，从实体性条款甚至程序性条款入手提高环保条款的执行力与法律约束力，从而真正在跨国公司环境与人权责任规制中发挥作用。

第二，在国际投资协定谈判中引入环境评估制度与专家参与争端解决制度。引入环境评估制度是指东道国在本国内形成一套严格的环境影响评估制度和环境标准管理体系后，在国际投资协定谈判初期要求投资企业首先接受东道国的环境影响评估，证明其达到东道国环境管理标准方可进入本国从事商事投资活动。环境影响评估应独立于政府，由独立的专家组对谈判时提出的投资规则、条款和方案进行专业的评估。环境影响评估机制的引入，能够在源头确保环保意识渗透于国际投资协定，在投资协定的谈判中给予环境利益充分的尊重，平衡投资利益与环境利益的制度设计^[44]，避免环保条款在投资协定中流于形式。此外，缔约环保条款时应引入专家参与争端解决制度。由于许多投资者在投资争端中对东道国采取政策与措施的意图并非环境保护提出异议，解决此类争议，就要明确其是否属于环境政策与环境措施，显然进行这种鉴别，由于其专业性要求，需要环境专家的参与。此类投资争端的解决，可以以环境专家撰写的专业报告作为科学依据。如果说在国际投资协定的谈判初期引入环境影响评估机制是一种预防机制的话，引入专家参与争端解决制度就是事后救济机制。专家参与争端解决的制度，可以避免东道国的环保政策与措施遭到投资者的滥诉而无力还击，从而引导投资者在投资活动中有意识地落实环保条款，引导国际投资的绿色化发展。

第三，强化东道国的环境法律规制权。多数发展中国家签订的国际投资协定存在一定范围的环保条款缺失，很大程度上阻碍东道国环境法律规制权的行使。当投资争端发生时，就其中存在的环保问题，东道国缺少相应的国内环境法律规制，无法对投资者的环境与人权侵权行为进行救济。比利时2002 BIT范本第5条的规定值得借鉴：“缔约方有权构建自身的环境保护标准与环境保护政策，也有权制定或者修改相应的自身环境立法。”这一规定赋予缔约国进行环境法律规制的权利，进一步敦促缔约国承担环境保护义务，积极开展环保立法，为国际投资协定中环保条款的实施奠定基础。为了衔接投资协定中环保条款和东道国环境立法的适用，投资协定中的环保条款应肯定东道国的环境管理与环境立法权力，明确东道国环境法律规制在投资争端解决中的适用方法，并赋予东道国制裁投资者环境侵权行为的权利。

第四，严格并明确投资协定中的环境标准条款。国际投资协定中的环境标准条款普遍存在用语模糊、表达无力等训导性语言的现象，如对投资活动方式定义为“对环境敏感的方式”等。这些表达方式缺少与之对应的责任后果，明显缺乏执行力。作为发展中国家的东道国在与发达国家签订投资协定时，应该在投资协定的环境条款中对投资者提出明确要求。例如，要求投资者遵守适用于拟投资项目的环境影响评估制度和环境标准条款，当东道国环境立法与其母国立法发生重叠时，二者相较取其严者，或可由缔约方就适用的环境保护最低标准达成一致，但投资者在投资活动中必须严格适用该标准等规定，否则东道国可以此为由拒绝该项投资。当然，严格执行环境标准条款离不开东道国的配合。一些发展中国家为了吸引投资降低环境标准，这是违反东道国“不降低环境标准”义务的行为。就此种行为应规定，当东道国经成员方提醒仍不改正时，相关成员方可以直接就该国违反的环境义务提请仲裁，以此敦促东道国履行应尽的环境义务，严格执行环境标准。

第五，加强投资者与投资者母国的环境保护义务。为了强调投资者及其母国的环境保护义务，应去除国际投资协定中“不适当的方式”“力争”等劝诫性用语。这些缺乏约束力的用语极易招致争议与批评。以NAFTA为例，虽然NAFTA对环境与投资关系的处理值得肯定，但其第11章“投资”A节第1114条（环境措施）的规定赋予东道国可以采取环境措施的权利。其具体规定为：“本章节中的所有规定都不得被解释为阻碍任何缔约方出于环境利益考虑而对其境内的投资活动采取、执行和维持适当的措施”，但这一规定要受到“本章其他方面规定的限制”。这一条款的设置目的是防止投资者与其母国利用投资规则过度挤压东道国的环境政策空间。但由于对东道国权利设置与权利限制的模糊性，本条款至少受到本章第1102条国民待遇、第1103条最惠国待遇、第1105条最低标准待遇与第1110条征收规定的限制，实际留给东道国的政策空间受到极大挤压。因此，想要加强投资者与投资者母国的环境保护义务，要改善环境措施条款的模糊用语，明确将国民待遇、最惠国待遇、征收条款等规则排除在对环境条款的限制之外。(www.xing528.com)

2.扩大环境例外适用，提高人权保护

第一，一般环境例外。在国际投资活动中，东道国会采取环境措施保护本国环境不受投资活动的侵害。当东道国采取的环境措施损害了投资者利益时，投资者通常会提请仲裁，此时东道国可以依据国际投资协定中的“一般环境例外”规定主张本国环境措施合理合法。但这种保护东道国环境利益的“一般环境例外”在国际投资协定中的运用通常受到很多限制。NAFTA中的环境措施要受到国民待遇、最惠国待遇、征收等诸多限制，其第11章A节第1108条（例外与保留）中未将环境措施列入例外之列。在美国签订的其他FTA中虽然纳入GATS第14条（b）项一般例外条款，列入保护动植物、人类健康和生命所必需的环境措施，但对这个一般例外条款的适用有所限制，受限于“不得构成歧视”和“不得构成变相贸易限制”两个前提。其中，“不得构成歧视”的限制使作为发展中国家的东道国不胜其苦。究其原因，发展中国家由于自身技术水平与经济水平的限制，难以在环境保护方面对国内外企业进行统一要求，但稍有不慎就有歧视之嫌，这就使得发展中国家难以充分发挥一般环境例外的作用。

国际投资协定谈判中应进一步完善一般环境例外条款的设置，减少对一般环境例外适用的限制。完善一般环境例外条款的设置，可以使缔约国有权在保护自由贸易与投资的同时，为国家环境与人权保护预留一定的政策空间。这种一般环境例外条款可以起到安全阀的作用。当缔约国为了维护经济、环境的可持续发展，为了解决国内政治、经济危机时，可以依据一般环境例外采取必要措施，保护本国的公共利益和人民福祉。减少对一般环境例外适用的限制，是基于“投资者及其母国利益的保护不应以牺牲东道国环境等公共利益为代价”的理念。“不得构成歧视”这一限制很大程度上扼杀了一般环境例外带给东道国的希望。其对东道国环境措施限制带来的影响弊大于利，基于发展中国家与发达国家经济地位的不平等，应适当减少“不构成歧视”这一限制的适用，为发展中国家追求经济增长与环境保护相协调的目标留有一定的余地，给予一定的成长空间，避免迫使其在经济与环境之间做出选择。

第二，具体投资条款中的环境例外。这主要体现在环境友好技术转移例外与征收中的环境例外。环境友好技术转移例外就是缔约方要求投资者在投资活动中转移符合普遍适用的环境、健康要求的技术措施是被允许的。它受到国民待遇、最惠国待遇以及征收规定等条款的限制。例如，NAFTA第11章第1106条第2款就对环境友好技术转移做出例外规定，但附加了满足国民待遇与最惠国待遇的限制性规定。加拿大2004年BIT范本与许多双边投资协定也有类似规定。但国民待遇的限制意味着环境技术以发展中国家较低的环境技术为标准进行转移，而环境友好技术大多属于高新技术。^[45]这就导致这种禁止技术转移的例外不能履行。作为禁止技术转移例外的环境友好技术转移规则看似有助于发展中国家在国际投资中引进先进环保技术，以带动本国环保科技发展，有利于环境保护与可持续发展，但是与之相伴的非歧视待遇标准限制无疑关上环境友好技术转移的大门。如果想要避免这一具体投资条款中的环境例外流于形式，就要尽量减轻与消除非歧视待遇带来的影响，取消非歧视待遇的限制，或在非歧视待遇中引入环境例外来解决问题。

征收中的环境例外是指缔约方基于环境、健康等公共利益保护制定实施的规范与政策不构成间接征收。美国—韩国FTA、加拿大—秘鲁BIT等投资规则中均引入此类环境例外。征收中的环境例外要受限于非歧视性待遇的规定，这与环境友好技术转移例外的处境相似。但征收中的环境例外与环境友好技术转移例外面临的限制也有不同之处，即由于不同国际投资协定对于征收中的环境例外规制有不同要求，某些符合非歧视待遇与公共利益要求的环境政策会因违反“措施与结果相称”等条件而构成间接征收。也就是说，国际投资协定中对于征收的环境例外规定缺乏统一性和确定性。因此，国际投资协定中应对何种环境措施不构成间接征收以及此类环境措施应满足哪些条件予以明确，并统一不同投资协定中的例外规定，以更好地指导东道国制定与实施环境政策措施。当然，征收中的环境例外也亟待取消非歧视待遇的限制，或在非歧视待遇中引入环境例外。对于作为发展中国家的东道国来说，在非歧视待遇中引入环境例外或取消具体环境例外中的非歧视待遇限制也许会损失一部分投资利益带来的短期利益，但所换来的却是环境利益等长远利益。因此，在具体条款中完善环境例外有利于提高东道国的环境与人权保护力度，引导国际投资协定中环保与人权理念的发展。

3.谨慎处理投资者救济权利

第一，合理规制跨国公司基于东道国环境政策的间接征收救济权利。国际投资协定首先保护的是投资，因此对于投资的范围界定过于宽泛，待遇与权利的提供过于全面，严重挤压东道国行使环境管辖权的范围。^[46]投资范围界定过于宽泛造成的最直接与首要问题是极易造成间接征收投资争端。在缔结国际投资条约的过程中，环境规则与间接征收规则设置矛盾突出。这一矛盾不仅反映了东道国与投资者的利益之争，而且揭示了环境利益与投资利益之间根本矛盾的存在。为了缓解这一矛盾带来的影响，保护东道国的环境利益不受侵害，在国际投资协定中纳入环境条款，限制间接征收的扩张解释是方法之一。具体来说，首先，应将间接征收的含义具体化，避免扩大解释。间接征收应定义为包含所有对投资者的财产产生限制和控制效果的政府措施，但对于法律允许的公平合理内容应当予以排除，如具有正当环境利益目的的政府措施。至于何谓“公平合理”，应由本国法律明确规定。只要东道国政府采取的措施满足公共利益，符合正当程序，并满足非歧视待遇或符合环境例外规定时，即使这些措施导致了征收效果时该征收应该被认定为构成合法间接征收。其次，应在国际投资仲裁中明确间接征收的构成要素。最近十几年，国际投资仲裁庭已裁决了数十起投资者指控东道国有关环境措施违反投资条约义务对其投资构成间接征收的案件，间接征收问题已经成为各国政府在外资领域实施环境措施时面对的现实难题。在21世纪初裁决的与东道国环境措施有关的大多数案件中，国际投资仲裁庭没有支持东道国的环境措施，而是认为东道国的环境措施违反了有关投资条约义务，对外资构成间接征收。^[47]虽然在近几年的一些国际投资仲裁案中，仲裁庭支持了东道国的环境措施，但由于国际投资仲裁没有遵循先例的原则且仲裁庭组成具有临时性，外国投资者挑战东道国环境措施的大门依旧敞开，东道国环境措施的合法有效性仍取决于仲裁庭的自由裁量，随时有被裁决为间接征收之虞。^[48]为此，应结合国际投资仲裁实践以确定构成间接征收的主要因素，从效果与目的两方面确立间接征收的认定标准，确保在国际投资领域实施的环境措施具有科学合理的依据，以此指导东道国的环境政策制定与针对间接征收的国际仲裁。针对仲裁制度的特点合理构建适度约束仲裁自由裁量权的机制也十分重要。此外，在对外签订投资条约时，应在具体征收条款中增加环境保护目标，明确间接征收条款中的环境例外规则，并设定环境例外的适用条件，阐明国际投资活动中东道国制定与实施的环境政策措施的目的与用途与之相符。

第二，采取灵活的环境诉讼损害赔偿标准与措施。环境保护是对公共利益、长远利益的保护，投资保护是对私人利益的保护，国际投资协定显然更倾向于保护私人利益。为了防止利益天平过度倾斜于投资，应当采取灵活的环境诉讼损害赔偿措施和标准。以间接征收的损害赔偿为例，应先区分合法性间接征收与非法性间接征收的损害赔偿标准。东道国政府采取管理措施的根本目的不是征收外国投资者的财产，只是东道国的管理行为产生了外部性效果，干预了外国投资者的投资价值，从而在实质上对外国投资者的财产权造成间接损害。其次，在直接征收情况下，东道国会将外国投资全部收归国有，相反，在间接征收情况下，外国投资者通常会持有投资的剩余价值。对于这种管理性间接征收，应该区分案件的不同情况，而不是全部要求东道国政府对外国投资者支付充分补偿。具体而言，对于合法性间接征收的赔偿存在这样两种观点：一种观点认为，东道国只需针对外国投资者的直接损失予以补偿；另一种观点则认为，合法间接征收补偿标准应当与非法性间接征收赔偿标准相同。通过对上述两种观点的比较分析，对于合法征收有全部补偿与部分补偿之分。上述第二种观点将合法间接征收与非法间接征收赔偿等同视之，实际上体现了“单一效果原则”，从而使得在国际投资条约中区分间接征收的合法性与非法性失去应有的意义。但在所有法律体系中，区分合法行为与非法行为从而合理计算损害具有实际意义。如果合法征收与非法征收将导致相同的经济后果，这种做法将会损害法律的普遍预防功能。因此，对于东道国政府合法管制行为造成的合法间接征收，其赔偿应该采取部分补偿标准，估价基础仅限于恢复投资者遭受的实际损失。但是在合法间接征收的情况下，也要区分不同情况，从而针对不同情况裁定赔偿数额。赔偿数额取决于对一系列因素的综合考虑，包括东道国希望实现的社会公共利益、外国投资者的合理期待受损程度以及东道国行为的适当性和必要性等。对于非法间接征收，外国投资者只能得到针对直接损害的补偿。

当东道国政府采取的措施没有满足公共利益、非歧视性以及符合正当程序三个要件时，东道国的这些措施均构成非法间接征收。相对于直接征收，在间接征收情况下，投资者通常继续持有财产以及财产权利，但是随着赔偿的支付，投资者应该有义务将剩余财产以及财产权转移给相关政府。这里的问题在于，直接征收赔偿标准是否可以适用于间接征收，或者这种间接征收是否需要一种对现行赔偿标准进行一定修正的新标准，也就是在遵守原制与另创新规则之间做出抉择。根据上面分析，对于非法间接征收其损害赔偿应该有别于上述合法间接征收的赔偿标准，确定非法间接征收的赔偿标准应满足外国投资者既可获得基于直接损失的赔偿，又可获得基于间接损失的赔偿。虽然非法间接征收可以适用充分赔偿原则，但是这种原则的适用需要考虑具体案件事实，考虑非法征收行为违反的具体合法性要件，不同要件可能在损害赔偿方面具有不同权重。可以用这样的假设加以说明，假设东道国政府行为没有违反歧视性和正当程序原则，但是该行为违反了公共目的要件，由于不同公共目的具有不同的损害后果，所以在假定非歧视性和正当程序原则不变的情况下，公共目的和损害赔偿结果之间成正比关系，即当国家行为违反公共目的程度越高，对投资者投资造成的损害就可能越大，国家为此行为支付的赔偿数额也应越高，反之亦然。同理，假设公共目的和正当程序要件不变情况下，东道国的行为违反非歧视性要件的程度与损害赔偿的程度成正比关系。总之，对于非法间接征收而言，现在提出一个明确标准为时过早，正确方式应该是：一方面，考虑国家管制政策合法性；另一方面，考虑投资者的实际困难。因此，需要借鉴欧洲人权法院的比例性法理，综合考虑各种情况后，减少充分赔偿的适用，强调部分赔偿。^[49]

4.投资争端解决机制

第一，建立专门的先决问题预先审查制度。在国际投资仲裁实践中，的确存在投资者将提请投资仲裁作为与东道国博弈的筹码，无视管辖权规则，在缺少充分法律依据的情况下贸然提起投资仲裁。为了遏制国际投资仲裁实践中的这一现象，应对管辖权等先决问题采取预先审查制度。美国在FTA的谈判过程中一直试图建立先决问题预先审查制度，致力于建立阻止提交轻浮性诉求和消除轻浮性诉求提交制度。晚近签订的一些FTA的确确立了先决问题预先审查制度，如美国—智利FTA中明确做出如下规定：“当缔约国作为被告提出异议时，如果即便在法律上做出裁决支持申诉方也不能满足投资者的诉求，基于此种情况仲裁庭应当首先停止审理，对缔约国提出的异议作为先决问题采取预先审理的方式。”由被申诉方提出异议导致预先审查的范围包括对管辖权提出异议、申诉方仲裁诉求不属于法律诉求等，此时在投资仲裁的起始阶段，仲裁庭就应首先解决对案件是否具有管辖权的程序性问题。国际投资仲裁机构在解决投资争端时的首要程序就是确定管辖权，先决问题预先审查制度的引入可以使东道国有机会避免被轻易纳入投资仲裁程序，从源头切断投资者对自身环境与人权利益的侵害，规避因程序性问题造成的不公正仲裁结果。因此，应在国际投资协定中广泛使用先决问题预先审查制度，通过规定仲裁庭裁定由提交轻浮性诉求的当事方承担因先决问题的审理而产生的所有费用。通过经济代价抑制投资者通过提请轻浮性仲裁诉求，使国际投资仲裁避免沦为投资者换取东道国在投资利益方面让步的工具。^[50]

第二，确保东道国在投资争端中的优先地位。国际投资争端解决机制因为过多关注投资者的利益而忽略东道国政府的权益，尤其是环境公共利益而备受诟病。政府出于环境目的考虑采取的政策措施容易招致投资者动用ISDS申请仲裁，动辄数千万美元甚至数十亿美元的仲裁裁决也给东道国纳税人带来沉重的负担，很大程度上阻碍东道国尤其是发展中国家和不发达国家制定相关政策以促进本国公共利益的发展。为平衡投资者与东道国的利益，ISDS的设计要确保东道国在解决投资争端中的优先地位，包括为东道国保留政策空间以及用尽国内救济两个方面。首先，要为东道国政府保留一定的环境政策空间。此种方法，一方面，可以扭转国家在投资争端解决过程中的被动局面；另一方面，也是对投资者权利的制约与平衡。联合国贸易和发展会议建议调整现存国际投资协定中的一般条款，使其更符合可持续发展目标，其措施就包含为东道国政府保留一定的环境政策空间。其次，在用尽国内救济方面，在国际投资仲裁实践中，投资仲裁庭很少面临根据习惯国际法产生的用尽国内救济的问题，而是在符合管辖权要件的情况下，允许投资者将东道国的违约行为直接诉至仲裁，不需要首先用尽东道国国内的法律或行政救济。某些国家的法院也认为其是仲裁庭自由裁量的问题，不能由法院对其进行司法审查。类似结果将刺激投资者在争端发生之后更快地寻求国际仲裁，而不是首先诉至东道国法院或寻求行政救济。不过，根据ICSID公约第26条，除非缔约国明确要求在提交ICSID仲裁前用尽东道国的法律或行政救济并把其作为提起仲裁的条件，否则提起仲裁就被认为排除了其他的救济方法。其实，用尽国内救济对于投资者和东道国来说都是有利的。东道国可以借此修改其错误的做法或行为并因此避免承担国际责任，投资者通过东道国政府既可以获得救济，也可以避免争端扩大化。

第三，建立上诉机制。设立国际投资仲裁上诉机制的初衷是解决投资仲裁裁决的不一致性，加强裁决在法律适用和解释上的一致性是建立上诉机制最主要和直接的功能与价值所在。譬如，为应对TPP中设立的ISDS机制，TPP投资章节第9.22条第11款中指出，TPP或将引入上诉机制以追求司法公正。但目前部分缔约国政府仍对以ISDS作为第一层级的争端解决机制充满信心，且不急于建立诸如投资法院的上诉机构。^[51]欧盟委员会建议设立一个具有上诉功能的国际投资法院，但并没有在谈判中提出任何具体的建立有关常设法院的实质性承诺，仅仅指出在未来可能建立一个上诉机制。但是这种做法并不能解决ISDS机制存在的基本问题。ICSID中心有自己的仲裁裁决撤销程序，根据其他仲裁规则裁决的投资争端也可向仲裁地法院提起撤销之诉，但现存机制仍招致诸多批评。设立国际投资仲裁上诉机制和国际投资法院的目的，是抛弃现有的国际投资仲裁裁决的审查制度，建立缔约方控制的投资仲裁上诉和审查机制，以便加强裁决的一致性，从而更好地维护缔约国的环境与人权利益。

第四，明确仲裁员的选拔和道德标准。在厄瓜多尔土著居民诉美国能源巨头雪佛龙石油公司一案中，审理法官收受贿赂做出欺诈裁决，这虽然存在于诉讼活动中，但也为仲裁员的选拔敲响警钟。在欧洲，2012年年底，两家民间社团联合发布的有关ISDS体制的报告指出几家大的律师事务所控制国际投资仲裁体制，致使仲裁庭调和利益冲突做出武断性仲裁裁决。报告指出，真正从国际投资仲裁制度中获得可观利益的只有律师事务所、仲裁员以及组织国家债券持有者提起仲裁请求的诉讼基金组织。几乎同时，欧盟—加拿大FTA中规定了仲裁员名单和资格问题，但是仍未能成功解决仲裁员的独立和公正性难题。另外，要求仲裁员具备某些资格的建议根本不能保证将唯利是图的投资律师排除出仲裁员名单，因为国际大律师兼任投资仲裁员的情况比比皆是，甚至有些律师和仲裁员在不同案件中的身份是互换的。从投资仲裁员回避申请的案件中即可看出该问题的严重性。在仲裁员道德方面，2004年国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指南》目前已经得到国际投资仲裁界的公认，对仲裁实务界解决可能产生利益冲突的情形提供指导作用，但是该规则适用于广泛意义上的国际仲裁，而不是专门的投资仲裁。考虑到投资争端具有的特殊性和某些仲裁员同时兼任国际投资仲裁当事人的代理人时可能产生的利益冲突问题，有关国家在投资协定谈判过程中可以要求规定仲裁员名单，明确要求仲裁员不得兼任提交投资仲裁争端的当事人的代理人。^[52]

第五，仲裁程序的透明度。国际投资仲裁不同于一般私人间的商事仲裁，它的一方当事人是东道国，投资争端通常涉及东道国基于环境等公共利益考虑而采取的政策措施。如果因仲裁程序不透明导致东道国承担不公正仲裁的结果，受这一结果影响的将不仅限于东道国政府，还可能涉及社会公共利益。^[53]根据各国国内法以及大多数国际投资仲裁规则的规定，投资仲裁程序和相关文件以及裁决基本上是不公开的，自始至终可以保密。由于对ISDS的透明与公正表示担心，澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰四国在TPP签订中通过“不接受投资者以缔约国政府违反一项投资授权为由提交的仲裁”的方式解决这一问题。^[54]但是不可否认，国际投资仲裁的透明度正在逐步提高。譬如，ICSID规则允许第三方当事人在某些情况下参与仲裁以及公开庭审，ICSID网站上也有许多公开的仲裁裁决和庭审信息。联合国在2014年4月生效的联合国贸易法委员会制定的《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》基础之上制定的有关投资透明度的国际公约业已于2015年3月开始供各国签字批准。目前，国际投资仲裁的透明度已经成为一种制度性的尝试，除非当事人专门缔结保密及协议或者争议本身涉及保密信息，原则上仲裁庭审资料和裁决都应当公开。毕竟从知情权的角度来讲，公众有权了解与国家争端仲裁尤其是与环境有关的争端仲裁情况。

跨国公司在全球经济发展进程中的角色举足轻重。20世纪五六十年代之后，跨国公司的扩张速度更是一日千里。与之相对的是，由于国际法层面对跨国公司环境责任的规制尚不完善，跨国公司在东道国尤其是发展中国家的投资活动中执行较低环境保护标准、滥用投资争端解决机制等方式给东道国带来广泛且严重的环境污染，造成对环境与人权的严重侵害。但作为发展中国家的东道国却很难有效追究其责任，难以补偿因环境污染而带来的公共利益损害。诸多国际投资协定虽然在国家承担环境侵权责任、促进跨国公司环境自律以及争端解决机制等方面做出一些努力，然而效果终究不尽如人意，跨国公司依然可以在破坏环境后逃避承担相应责任。投资协定在国际范围内的广泛应用和蓬勃发展，让人看到它特有的活力和独到的优势。国际投资协定具有一定的跨区域管制能力，多边投资协定甚至可以有效涵盖跨国公司投资活动范围。在国际投资协定中纳入环境条款的过程是在从少到多、从无到有中逐渐完善的。虽然当今社会的首要目标仍然是经济发展，但是国际社会在协调环境利益与投资利益的工作上所做出的巨大努力有目共睹。不论是单边投资协定、自由贸易协定，还是多边投资协定中的环境条款均已粗具雏形。针对仲裁实践中显现的环境保护条款与投资保护条款间的冲突，许多投资协定开始对其做出补充解释。从晚近的裁决结果可以看出，仲裁庭已开始逐步采取对维护东道国环境政策有利的裁定，但是仍要清醒地认识到国际投资协定中的环境条款仍存在诸多不足。投资协定作为约束缔约国各方的国际法律规则，在规范跨国公司的环境责任方面并不完善，存在条款执行力差、语义模糊以及过分维护投资利益诉求的问题。东道国环境维权仍显得举步维艰，环境条款难以发挥出令人满意的作用。为此，应首先明确跨国公司的国际法主体地位，强化国家对跨国公司的监管，确保跨国公司尊重和保护人权；其次，从环境权利与人权保护的高度，限制不方便法院原则的扩张与滥用；最后，完善国际投资协定中的环境条款，增强国际投资争端解决机制的公平性与合理性。由于对投资利益与环境利益的取舍中，人们往往偏向于前者这种近期利益而非后者这种长远利益，对于环境条款的完善过程必将艰难而漫长。因此，在投资争端机制的设计中，应改变以国家经济发展为核心的思路，转换为环境、人权与经济发展双核心的思路。^[55]综上所述，跨国公司对环境相关人权的侵害将伴随环境责任规制的完善逐步减少，在人权本位指导下改进国际投资协定，必将助力跨国公司在投资领域的可持续发展，为人类与自然的和谐与可持续发展贡献不可或缺的力量。