出于数据监管的必要-数据保护法律研究

（一）数据监管的内涵

大数据是通过量化角度认识世界的有效途径，也是改变市场格局、组织结构，以及政府与公众关系的独特方法。在寻求量化与认识世界的过程中，资源不断被数据化，对大数据的透彻掌握能使其转化为信息资本和数据资源，进而成为经济价值的来源。大数据具有转化为国家重要公共信息资源的潜力，作为重要的信息资本和数据资源，俨然已被各国政府提升到了战略高度。政府部门也开始考虑向大数据管理迈进，在数据信息量飞速增长的当今，通过多元化渠道来搜集数据资本，挖掘决策信息，支持政策制定已成明显趋势。大数据能否显著提高政府的数据管理水平，这主要取决于政府数据管理方式的转变、管理能力的提升和技术创新的速度。大数据时代的来临，为政府数据管理带来机遇，同时也构成挑战。政府应当怎样运用和应对大数据，通过组织和分析将大数据转化为有用的公共信息资源，主动跟随大数据的时代转型来变革政府数据管理模式，使这一新兴公共信息资源更好地服务于公众与组织，是现阶段政府部门需要解决的重大课题。

1.数据主权

在大数据时代的虚拟网络空间中，数据信息有着极高的开放性。大数据具有越来越高的关注度，显而易见地被视为更易利用的“工具”。大数据同时又是大规模海量的更复杂、更敏感的数据，这使之成为更具吸引力的目标，黑客就将攻击很好的隐藏在这些大数据当中。虽然传统的检测是单个时间点进行的基于威胁特征的实时匹配检测，但是隐藏于大数据之中的攻击是高级的可持续攻击，极难被难检测到，极易迷惑和误导安全服务提供商。同时，如若攻击成功，就能获得更多的数据，提高了攻击的“效率”，因此也会吸引更多的潜在攻击者。控制大数据信息的国家实际上就控制了信息世界的要害。美国一直宣扬“互联网自由”，这种攻击性的文化很好地利用了数据信息的渗透性，并充分利用自己的先入优势牢牢把握着信息领域的霸权地位。2010年的“谷歌事件”，带给我国很大警示。因而，数据主权的捍卫，应该成为我国政府管理大数据专题中的应有之义。

2.数据公开

政府体制改革与电子政府信息共享是这一议题的内源动力。继20世纪70年代之后，西方许多发达国家就掀起了一系列声势浩大的政府改革运动，大都是以转变政府职能、树立以公民需求为导向的公共服务理念为核心内容，这也成为政府进行信息化工程以及政府信息共享的内在动力。尽管西方各国进行政府改革的出发点与动机复杂迥异，但其直接的根源均是以追求优质、高效的行政管理行为为初衷。为此，欧美等西方国家主要在优化政府职能、规范行政管理行为、提升行政效能与服务质量等方面进行了着力改革。随着政府改革的日益深入，“电子政务”工程应运而生，并逐步成为世界各国政府的“新宠”。此后，这一工程更是在全世界范围内急速发展推进，并取得不菲成就。当然各个国家改革的原因是千差万别的，既有主动改革亦有被动改革，但是直接的推动力均是追求政府行为的效率化和优质化。为了实现这一行政目标，很多国家都对政府职能进行了改革和转变，例如，对政府的公共管理行为进行了规范，对政府机构进行了简化等，这些措施在不同程度上都提升了政府工作效率，增强了公共服务品质。

中国正处于社会转型的关键时期，社会转型的最重要方面就是实现政府职能的转变，从过去的“管制型政府”向“创新型政府”和“服务型政府”过渡。政府职能转变是与中国完善社会主义市场经济制度相呼应的，只有实现政企分开、政府简政放权、简化政府审批流程等目标，才会尽快提高政府效能与公共服务质量，为市场经济的健康发展保驾护航。社会公众和企业对政府的需求是多元的，甚至是复杂的，因此对政府服务的要求也是愈来愈高，即其提供的必须是综合性且完整的服务。为此，政府必须合理地设置政府的各个职能部门、各个层级，这样才能做到服务的针对性，一旦服务需求产生就可以迅速高效地对接到相关的政府职能部门或层级。另外，政府职能部门和层级间的信息交流和信息综合也是非常重要的，毕竟有时候对政府服务的需求不是单一职能部门能够解决的，这就需要恰当的信息共享机制和合理的业务协同机制，以方便不同职能部门和层级协同解决问题。由此而言，数据公开对于履行政府部门的职能就显得十分的重要。

3.数据交易市场监管

我国“十三五”规划建议中提出了实施国家大数据战略，并于2015年印发《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，明确了发展大数据、促进大数据交易的要求。自2014年2月以来，我国已设立了中关村数海大数据交易平台、贵阳大数据交易所、长江大数据交易所、武汉东湖大数据交易中心、徐州大数据交易所、河北大数据交易中心、哈尔滨数据交易中心、江苏大数据交易中心、上海大数据交易中心、湖北长江大关村数海大数据交易平台、贵阳大数据交易所、长江大数据交易所、武汉东湖大数据交易中心、徐州大数据交易所、河北大数据交易中心、哈尔滨数据交易中心、江苏大数据交易中心、上海大数据交易中心、湖北长江大数据交易所、陕西西咸新区大数据交易所、浙江大数据交易中心等十余家大数据交易平台与中心。国内大数据交易刚刚起步，但已呈现出发展迅猛的态势。2014年中国大数据产业规模大约为1038亿元，2015年产业整体规模达到1692亿元，2016年末，市场规模达到2485亿元。而随着各项政策的配套落实及推进，到2020年，中国大数据产业规模或达到13 626亿元的高点。对大数据交易，除国家政策文件之外，贵州省率先出台了具有法律效力的地方性法规《贵州省大数据发展应用促进条例》（2016年3月1日起施行），各交易平台也相继各自出台了大数据交易的行业规范。但整体而言，我国大数据交易还处于初级阶段，并未形成完整的交易规范体系。

大数据交易本质上属于商事交易，交易安全则是商事活动中法律追求的终极价值目标，在与自由、平等的平衡中，安全毫无疑问地被置于最高的境界，正如霍布斯所说：“人的安全乃是至高无上的法律”，“保护生活、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务自由与平等应当服从这一崇高的政治活动的目标”。在交易安全视域下研究大数据交易的法律监管，对于避免大数据交易风险、规范大数据交易行业都有着重要的意义。因而，政府进行市场秩序的监管也是十分必要的。

面向大数据管理的技术与模式研究首先兴起于西方国家，政府希望运用大数据来增强其解决诸如自然灾害和恐怖袭击等国家难题的能力，同时提升其服务公众的信息和咨询功能。国际上已有一些国家推行了先驱性的政府大数据探索，并积累了管理经验。主要内容包括：

（1）着力开展国家数据管理。面对大数据带来的挑战，各国政府给予空前重视，以不同方式开展大数据管理，于宏观层面部署本国大数据战略。2004年，英国政府建立水平扫描中心，以提高政府应对跨部门和多学科数据管理挑战的能力。2011年，水平扫描中心通过对多渠道数据进行深入分析，预测了环境保护对缓解资源紧张局势和维护国际安全的作用。2010年，美国总统科学技术顾问委员会在报告《设计一个数字化政府：联邦政府的网络和信息技术研究开发》中阐释了大数据发展策略，认为在数据向知识和行动的转换过程中，网络信息技术将发挥重要作用。2012年，欧盟委员会在“2012欧盟数字化议程和挑战”中指出，大数据战略是数字化议程的一部分。2011年，韩国国家信息通信技术战略总统委员会提出大数据发展倡议，呼吁建立广泛的政府大数据网络分析系统，促进政府和私营部门之间的数据整合。

（2）拓展公开信息数据资源服务平台。更大程度地公开和整合政府数据资源，是提高政府信息公共服务能力以及政府公信力的有效方法。2009年，英国政府建立公共数据资源网站data.gov.uk，向公众开放来自7个部门的官方数据。同年，美国政府整合1279个政府部门、236个民间组织和103个移动网络媒介的数据资源，开放Data.gov网站。澳大利亚政府信息管理办公室通过政府2.0计划使用自动化工具来支撑政府大数据的存储和搜索，运行data.gov.au网站提供政府数据的公众访问通道。韩国卫生福利部建立社会福利综合管理网络，分析来自35个机构的385种不同类型公共数据。新加坡政府建立门户网站data.gov.sg，向公众开放从50个部门和机构搜集的包含超过5000个数据集的政府公共数据访问通道。[8]

（3）自主探索跨部门、跨区域的数据管理合作。结合国家层面大数据管理部署，进行部门间或国际间合作是一个较好的途径。政府部门和区域根据自身数据管理特点，制定各自层面的特色数据管理策略。2002年，美国政府与IBM公司共同合作，政府部门广泛应用了IBM公司的信息流与大数据技术，建立了以流计算和数据仓库为基础的程序开发和管理系统，创造了大规模实时信息数据的探索和可视化平台。英国等17个国家也与IBM公司共同发起了DOME大数据合作项目，开发能够处理每天来自平方公里列阵射电望远镜的超过1EB数据集的超级计算机系统，探讨新兴技术于日常积累的大数据的计算、存储和分析的应用。当前，我国政府也在进行数据管理的探索。2010年起，国家统计局采取措施，推进四大工程和信息化建设，为大数据应用奠定基础；国家统计局自2011年着手研究政府大数据应对之策，提出打造政府数据采集的第二轨；上海市政府运用大数据，对接1号店、上海钢联等企业，落实大数据在政府管理中的战略要求；南通市以综合数据管理平台为突破口，依托政府支持，协调48家成员单位，探索出部门信息归集运用新模式。

（二）数据监管的理论渊源

1.公共强制理论

美国的一些经济学家以社会控制论为基础，运用其所建立的比较经济制度的理论框架系统分析政府监管成因的理论，被称为公共强制理论，其较好地解释了监管为什么能被长期视为最合理的解决市场失灵的选择的原因。公共强制理论提出，最优的制度设计必须在控制无序与专制这两个冲突目标之间进行权衡并做出选择。

解决市场失灵问题的公共控制策略主要有私人诉讼、监管式的公共强制与计划经济（国有制）三种方案，其中，监管式的公共强制——政府监管，优于其他两种公共控制策略。首先，政府监管比私人诉讼成本更低。同为解决市场问题的方法，私人诉讼所产生的社会成本高于政府监管的社会成本。从单个原告的角度看，其提起诉讼的成本可能大大高于其所受到的损害；而以公法为主导的政府监管，诉讼成本较低。法律的执行，存在规模经济性，监管使政府能将个人的申诉汇集起来，对违法者处以赔偿性处罚，同时预先防止不安全产品带来的危害，因此，其比要等大量违法行为发生后才能提出的侵权赔偿诉讼的成本更低。其次，在防止无序方面，政府监管具有独到的优势。与法官不同，政府监管机构的官员拥有专业知识，在特定领域拥有追求社会公共利益的动力，因此，他们可能比无此特殊动力的法官更难以被利益集团所操纵。最后，由政府全面控制的计划经济（国有化）存在固有的无法克服的弊端。人类已有的历史实践已经证明，由政府全面控制的计划经济（国有化），必然使企业产品的成本更高而且质量更低，政府再怎么聪明，也不可能准确预测生产技术和消费者品位的变化，不可能控制经济系统的各种不确定性。当然，政府监管存在着缺陷，但是其缺陷可以通过在这几种不同的公共控制策略之中维持一个合理的结构得以避免。

对出现市场失灵如何选择矫正机制，斯蒂格利茨认为，由于市场失灵现象在新兴与转轨国家更为普遍存在，政府监管经济的力度应比富有国家更重；施赖弗提出，只有私人秩序甚至法院都不能有效控制严重的无序状态的情况下，政府才有必要加以监管，当交易参与者之间“武器对比”不平衡的情况越严重，政府监管的必要性越高。公共强制理论通过分析不同公共控制策略的特点，较有力地解释了监管产生的原因——与其他公共控制方式相比较所具有的优势，超越了纯粹的经济学分析框架。在该理论的指引下，发端于美国的政府监管制度为其经济的繁荣奠定了基础，其监管机构在其经济运行和社会发展中的作用逐渐增强，监管范围也进一步扩大。但是，公共强制理论毕竟属于规制经济学的范畴，其将法律作为一个常数，并未关注法律系统本身。该理论虽力图解释为什么合同法和侵权法不能成功解决市场失灵和外部性问题，但是并未深入法律系统内部去分析其中的根本原因。

公共强制理论告诉我们，就解决市场失灵的替代机制而言，尽管有多种公共控制策略可供选择，但是，政府监管由于其固有的特点而具有其他公共控制策略所不可替代的优势，是市场失灵时替代市场机制最合理和最有效的机制，因此，处在转轨时期的国家，应该重视政府监管制度的建设，努力朝监管型国家（政府）迈进。但是，尽管政府监管在解决市场失灵时是最优的替代机制，其本身也存在缺陷，应当注重其与其他公共控制策略相互之间的配合与平衡，从而使其缺陷得以避免。在立法给定市场框架的前提下，私人诉讼和政府监管在解决市场失灵问题中都不可或缺，二者的权重则取决于该国的具体国情。对处于转轨时期的中国而言，市场失灵现象的大量存在，市场无序的程度很高，私人秩序甚至法庭都不能加以有效的控制，这些基本的国情使政府监管在我国不仅不可或缺，而且政府监管经济的力度应重于西方发达国家。因此，为了使我国顺利由计划经济体制朝市场经济体制成功转轨，我们必须清楚地认识到我国给政府配置监管权力的必要性。

2.法律不完备理论

法律不完备性理论由卡塔琳娜·皮斯托教授与许成钢教授提出，其以法律的不完备为前提，通过研究剩余立法权在立法机关、法庭以及监管者之间达成最优分配的条件，证明了监管的必要性和优势及其生成原理。[9]

该理论认为，市场秩序和规则要依赖于法律，在市场经济的发展中，法律及良好的执法制度具有决定性的作用。在法治社会下，立法是由立法机关完成的，法庭则是中立的、被动的执法机构。已有的关于是否需要监管者的理论都隐含了一个基本假设——法律是完备的，即对任何案件，法官都能按法律明确推断出何谓犯法、犯法将遭受何种惩罚。但是，由于现实社会是不断变化的，立法者不可能预料将来要发生的全部事情，因此，任何法律都是不完备的。在此情况下，必须依靠法庭执法来解决问题，法庭执法却可能产生阻吓不足或阻吓过度的结果的，会对市场经济产生不利影响。

当法律不完备时，为了改进执法效果，可引入主动的执法方式。法律不完备是因为人们的知识不完备，通过引入监管机构的主动式执法，执法者能在执法过程中获知立法者制定法律时并不完全知悉的情况，因而能改变执法效果。法庭的中立性决定了法庭不能成为主动执法者，因此需要有一个与法庭相分离的机构，这个机构即为“监管者”——政府。在有害事件发生前，法庭执法的被动性使其不可能有所作为，但是，主动式执法可以主动采取措施，甚至直接要求停止某一行为。由于法律的不完备，需要分配给监管者剩余立法权。通过剩余立法权（解释现有法律，适应环境变化，并把它扩大适用于新案例的权力）来理解法律的含义，从而实现法律对社会生活的规范作用，并借由执法功能强制性保证立法得到迅速实施。完善法律是监管者最基本的功能，由于法律本质性的不完备，正规立法的变化要求很高，而监管者制定的法规与立法机构的立法有许多差别，在适用时间上一般较短，适用范围也较窄，其折衷了不完备的法律与复杂的现实之间的差异。当然，监管者的主动权力并非是无限的，而是具有相机性，其目的在于应对不完备法律带来的、可能会给社会带来灾难的空缺。监管机构既制定规则又执行规则，兼备立法权及执法权的双重特性使监管者的立法活动能直接从其执法活动获地益处。

对出现市场失灵，如何选择矫正机制，法律不完备理论认为，若法律高度不完备，损害行为能被标准化，并且该行为的继续存在将导致大量负外部性，则监管机构优于法庭；否则，由法庭拥有立法及执法权是最优的。监管的成本性决定了建立监管制度的条件，只有当法律特别不完备时或者有害行为足够大，大到使得人不得不支付监管加给其的成本时，才能建立监管制度。“法律的不完备性”理论主要用来解释执法制度，但其影响的不只是执法问题，作为一种分析基本社会制度的理论，其还强调执法和立法之间的交互作用，并认为这是监管者关键性的作用。法律不完备性理论深入法律系统内部，讨论了为什么需要监管和监管者这一本质问题。该理论证明了合同法和侵权法之所以不能解决市场失灵和外部性问题，是因为法律（立法）本身的不完备。

法律不完备性理论告诉我们，由于合同法、侵权法等传统法律本身的不完备，很难成功解决市场失灵问题。因此，形成并发展能够回应复杂经济现实的需要、更具灵活性、以追求实质正义为核心的现代法律如经济法，是当今人类社会应对传统法律之有限性的必然选择，而选择具有主动性、灵活性、相机性特点的主动执法方式——政府监管替代被动的法庭执法方式，正是应对法律不完备客观现象的最有效的手段之一。法律不完备性理论对政府监管制度的建构主要有如下的启示：

首先，政府的监管权与法庭的司法权除存在主动性与被动性的差异外，二者更具同质性的特征，即政府监管权具有准司法性特征，包括独立性、专业性等，因此，合理的政府监管权力的配置，应该也必然会充分体现、保障政府监管权的这些准司法性特征。尽管政府主动监管是法庭被动执法的替代方式，但是政府监管权毕竟属于行政权，其必然要受到司法权的控制。因此，在配置给政府监管权力的同时，必然包含着针对政府监管行为的司法救济。

其次，政府监管的成本性意味着在有些情况下，即使法律不完备，也并不必然需要给政府配置监管权力来应对，只有当法律不完备，并且人们愿意承担监管成本时，给政府配置监管权力才具有存在的充分条件。因此，政府监管的对象必须具备相当的重要性，损害监管对象所产生的结果对全社会的危害必须非常巨大，以致为了避免该危害的出现，人们愿意承担对该对象设立政府监管而产生的成本，如此一来才有通过立法给政府配置监管权力的必要性。

最后，私人诉讼和政府监管在解决市场失灵问题中都不可或缺，二者的权重取决于具体争端的特点，因此，在给政府配置某种监管权力之前，应当先弄清被监管对象所属领域中法律不完备的程度及性质以及对致害行为进行标准化的可能性与该行为产生的预期损害和负外部性的大小。只有调整被监管对象领域的法律高度不完备，致害行为能被标准化，并且该行为的继续存在将导致大量负外部性的前提下，建立政府监管制度才是最好的选择。

（三）数据主权的概念与理论基础(www.xing528.com)

1.数据主权的概念

在一段时间以来的学界研究中，学者们往往会使用“信息主权”这一概念来论述网络空间内的主权问题。如学者杨泽伟认为，信息主权主要是指主权国家在网络信息领域的自主权和独立权；任明艳学者认为，信息主权是国家主权在网络信息活动中的体现，是指国家对信息必然享有的保护、管理和控制的能力；学者冉继军认为，信息主权可以理解为国家对于所管辖内特定信息的控制权；学者孔笑微认为，信息主权由经济主权、政治主权和文化主权派生出来并与新信息观结合而产生。但最新的研究文献则开始使用“数据主权”的概念，如齐爱民老师提出“国家数据主权，指的是一个国家对本国数据享有的最高排他权利”。客观地说，信息主权和数据主权两个概念在很多情况下可以通用，特别是在研究网络空间领域内的国家利益或者安全法律方面的主题时，信息主权和数据主权的区分并不是这类研究的重点。

可以看出，在“大数据”的时代背景下，当前学界关于“信息主权”的界定方式存在着不足之处，对数据主权或者数据主权的特殊性未能作出明确的阐述，不能生动地描述出“主权”作为一国之最高权力在网络空间内的体现。

2.数据主权形成的法理基础

对于数据主权形成的理论基础，主要有以下三种观点：

（1）数据自主权说。数据自主权说也可称之为虚拟空间自治说，该类学说的主张者认为信息权利属于共享性权利，任何人都享有平等的权利，均可自由地根据网络虚拟空间的惯例性规则进行管理和维护秩序，且不得受任何国家政府的监控和侵犯，是一项基本的人权。

从互联网时代以来，特别是迎来了大数据时代之后，数据信息高速传输和交流，导致世界大多数民众都对于大数据时代的信息没有一个国界的权利性的概念，认为信息都是共建、共享和共有，不需要国家进行监督管理，所有国家在数据信息共享中都享有平等的权利。但是通过2013年的斯诺登事件，再度给我们敲响了警钟，人们开始逐渐发现：随着互联网的发达和完善，虚拟网络也逐渐形成了国界和领域，如不对本国的大数据信息进行监管控制，极有可能会导致一些数据信息强国的霸权入侵，造成一种文化软实力上的侵犯和霸占，轻则对个人的信息进行监控和盗取，侵犯个人的隐私和信息安全；重则肆意妄为，逐步干涉别国内政；而一些信息技术落后的国家就只能落后挨打，国家数据信息安全遭受威胁，信息疆域受到侵犯，导致国家主权被霸权强行干涉，弱化其在国际关系中的地位。这不仅损害了国家尊严，也丧失了国家利益，在信息资源竞争如此激烈的社会中必然处于劣势。

（2）数据主权说。数据主权说也可称为国家干预说，该学说认为大数据时代的信息空间属于独立于领海、领陆、领空、太空的“第五空间”。虽是虚拟空间，但与国家物理空间具有非常密切的联系和相似性，任何虚拟空间的行为都不可能脱离物理空间主体——人的参与，是国家领土的一部分，且民众在享有信息权利的同时，国家对于本国的数据信息享有信息主权。我国的学者大都持此种观点。正如上文中所提到的几位有代表性的学者，早期的如孔笑微、龚文痒、蔡翠红等，都主张信息主权是国家主权在信息领域中的展现。近几年，像任明艳、冉继军等研究者，都将信息领域或者说信息疆域视为独立于国家传统意义上的领土之外的“第五空间”，是各国不断对其安全进行强化和管理的领域。由此不难看出，大多数国内学者都认为信息主权属于国家主权的一部分，需要国家对其行使信息主权。

（3）数据相对管辖权说。相对管辖权说也可称为管辖相对论，该学说认为大数据时代的信息空间应当定位成像公海一样的公共领域，世界上的每个国家的网民都可以在该领域内进行活动。享有权利的同时也要履行义务，当该领域内的人或者活动触犯了法律时，各国都可以在其可以控制的程度和范围内行使管辖权，适用法律。信息相对管辖权说是对国际化形势下的信息主权从本体论的角度加以分析、研究的理论，强调的是交互性主权观念，而非主体性主权观念。当下全球互联的大数据信息网络由众多主体构成，每个主体出于对利益的保护都要构建相应的信息主权，而协调和配合是单一主体实现信息主权的前提，而全体的利益实现又要靠所有单一主体去发挥主观能动性。大数据时代下的国家信息主权亦是如此，信息主权的实现具有更强的国际主体间的相互依赖性。但是，这种学说强调各国在可控程度和方式内进行管辖，却忽略了当今世界各国信息技术上的差距问题，信息弱国处于劣势，容易滋生信息霸权。

主权国家发展进程表明，国家主权的内容呈渐进式发展态势，其管领的空间随着人类活动空间的拓展而扩张到领地、领海、领空，直至当前的网络空间。目前，全球网络空间基本处于事实上的无政府状态。没有管领力约束的空间，是最为“混乱”的地方。在大数据领域中，数据产生者、使用者、存储者大多都是分离的，网络空间中的不同行为主体以不同的目的为导向，不仅仅依赖传统路径来获取更多的网络资源，而且还利用大数据来扩展自己的行为范围。然而由于大数据客观地提供了新的资源和技术支持，我们将更容易面临有组织的网络犯罪和网络恐怖主义等所带来的威胁：一方面，威胁国家的政治外交、军事冲突、内政事务、经济发展等；另一方面，威胁个人隐私、财产和人身利益等。不能在数据强国以“自由、开放、共享”的理念“忽悠”下而忽视“安全、发展”，须知“自由、开放、共享”只是网络空间价值观的个人属性，“安全、发展、机会均等”则是更重要的社会属性。因而，在大数据时代，数据主权应该是国家主权在网络空间的核心表现。

（四）数据公开的概念与理论基础

《中华人民共和国政府信息公开条例》中指出：“政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”相对应地，政府数据就是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的数据。

开放政府数据（OGD）的含义并没有统一定义，国内研究中一般指的是数据开放体系，也就是政府以一定的开放数据模式把自己掌握的数据开放给社会公众使用。国外的研究对其理解有所不同，有研究认为政府数据开放就是要创造一个可持续的生态机制来发挥政府数据的社会、经济和政治价值。在数据开放领域，政府作为最大的数据拥有者，理应成为开放数据的主体。

开放政府工作组提出开放数据八项原则，即满足以下条件的公共数据可称为“开放”的政府数据：完整、一手、及时、可获得、可机器处理、无歧视、非私人拥有、无须授权。

政府数据开放包括以下要点：第一，政府运用信息技术，主动向公众免费地、无需授权地开放政府数据。因此，它具有机器可读性和开放授权的特征；第二，开放政府数据就是强调对政府数据资源的开放，数据资源包括原始数据和加工处理过的数据，数据开放的重点应放在开放和共享上；第三，政府数据开放不仅是政府的行为，更是政府将政府数据向社会公众或特定的个人或组织开放的制度。

为促进政府数据开放进程以及立法建构，首当其冲是要在理论上厘清政府数据开放的原因。

1.开放政府理论

20世纪70年代西方掀起了新公共管理运动，学者们从不同的角度分析政府，提出了多种政府理论，如有限政府理论、无缝隙政府理论、责任政府理论、服务型政府理论等。随着政府改革实践的不断深入，学者们深刻意识到，政府要实现改革目标，首先需要政府的开放。

开放政府最早出现在20世纪50年代信息自由立法的介绍当中。1957年派克（Park）的论文——“开放政府原则：依据宪法的知情权”首次提出了开放政府理念，其核心是关于信息自由方面的内容。派克认为公众使用政府信息应该是常态，并且信息仅仅在有限定的条件下才限制使用。[10]

随着很多国家对信息法案的修订，尤其在2009年美国政府颁布了《开放政府指令》后，开放政府的理论又被重新提起。当然，美国政府所指的开放政府和派克当时所指的开放政府差别较大。[11]因为美国政府所指的开放政府是在大数据环境下，政府的开放与信息技术结合，并在开放政府原有的“透明”基础上，增加促进政府创新、合作、参与和灵活性等因素，丰富了开放政府的内涵。

2.数据权理论

数据开放运动的兴起，推动世界各国掀起了建设数据网、保障公民应用数据权利的数据民主浪潮。数据权的概念发起于英国，主要内容是将其视为信息社会的一项基本公民权利，让政府所拥有的数据集能够被公众申请和使用，并且按照标准公布数据。因此，早期的数据权理念强调的是公民利用信息的权利。

但是随着数据的进一步开放，大型网络公司对于历史文献资料的数据化，商业集团对于客户资料的搜集，政府部门对于个人信息的调查与掌握，社会化媒体对于社会交往的渗透与呈现，使国家和政府加强了对数据主权的关注，并将其纳入了数据主权的范畴。数据主权源自于信息主权。信息主权是国家主权在信息活动中的体现，即国家对于政权管辖地域内任何信息的制造、传播和交易活动，以及相关的组织和制度拥有最高权力。因为数据主权中的数据指的是原始数据，因此，数据的外延要大于信息主权的概念。鉴于数据的重要性，各国都在积极加强数据的安全和保护。

3.公民权利与政府义务

除了以上理论观点外，我们也可以从行政权力主体的义务证成和行政相对人的权利基础两个维度认识政府数据开放的理论基础：从行政权主体维度看，政府数据开放属于政府的职能范畴；从行政相对人维度看，政府数据开放是公民知情权在大数据时代的扩展和延伸，监督权和行政参与权的充分行使客观上也对政府数据开放提出了时代要求。

（1）政府数据开放是政府职能的体现。政府数据是行政机关依照法律法规的规定在履行职能过程中采集、制作、产生或者获取的，并通过一定的形式记录、保存的数据资源，包括政府部门直接或者通过第三方依法采集的、依法授权管理的和因履行职责需要而形成的数据等。政府向社会开放其履职过程中依法制作、采集或者获取的数据资源，是大数据时代政府的当然义务。

行政职能，又称政府职能，是指“国家行政机关承担的国家职能”。在现代国家中，政府的行政功能较传统行政有了明显的改进和扩展。通过行政权的行使，政府充分发挥了积极主动的国家作用，承担着维持、保卫、扶助、管制、服务和发展等职能。尤其是随着大数据时代的到来，政府开放数据已经成为政府履行行政职能的有机组成部分，并发挥着愈加重要的作用。一方面，促进经济发展是政府的一项基本职能。开放政府数据，促使数据这一资源在市场和社会中畅通流动和配置，激发市场活力，创新生产方式，释放社会活力，推动经济发展方式的转变，这是政府承担经济发展职能的新内容。另一方面，提供优质的公共服务、增进社会公共福祉也是政府的一项重要职能。随着福利社会的发展，政府的职能发生了重大转变，“政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极地排除社会病态而已”。政府提供公共服务客观上包括提供公共数据信息资源的服务。政府数据通常由行政机关或者授权行使行政职权的公共部门因履行职责而产生、制作或者获取而来，政府采集数据的目的在于开展公共行政、提供公共服务，其经费来源于公共财政，政府数据本质上是公权力行使的产物，是公共产品而非私人所有，具有公共性。政府开放数据是大数据时代政府提供公共服务、增进公共福祉的新的职能要求。

（2）政府数据开放的权利基础。从权力主体的角度看，政府数据开放是现代政府的一项重要职责，是大数据时代政府职能范围的延伸和扩展；从行政相对人的角度看，政府数据开放也并非是无源之水，有着深厚的权利基础。公民的权利基础，也是政府数据开放的重要理论支撑。

（3）依法治国是政府数据开放的法理基础。法治的基本含义有两方面：一是有一个能够平等地适用于所有人的法律；二是没有高于法律之上的权威。政府和国家官员的权力受到法律的限制，政府数据开放，既是限制、监督政府权力的必要途径，也是保障公民知情权的必要途径。对政府来说，由于自身利益需求的驱使，总是有垄断信息即所谓“保密”的趋向。这种所谓的保密，使得政府避开了公民的监督，走向权力滥用，最终走向腐败。对此，诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨有过精辟论述：“政府官员有着制造信息保密的激励，因为借此可以获取租金。秘密的出现使得新闻舆论对公开的要求呼声更加强烈，官员有时仅仅向那些和自己相处关系好的新闻界人士公开信息，用这种方式来获取租金……信息保密培育了滋养特殊利益集团的肥沃土壤；增加了管理租金，加大了交易成本；使民主过程中的公众参与大打折扣；使得媒体舆论无法形成对政府滥用职权的监督制衡机制。”布兰代尔大法官也说过，“阳光是最好的消毒剂”。因此，为了预防信息权力寻租，堵塞暗箱操作的暗流，政府数据必须公开。这样既可限制和监督权力，又可保障公民的知情权，从而保证依法治国的真正实现。